文 | 人力資源法律小編

深圳一學(xué)校員工段正淳因賭博而被行政拘留后，學(xué)校根據(jù)相關(guān)規(guī)章制度解除了勞動合同。

雙方發(fā)生了勞動爭議，后鬧到法院，一審法院支持了學(xué)校，判學(xué)校無需支付賠償金。

段正淳不服，提起上訴，認(rèn)為學(xué)校解除勞動合同未通知工會，屬違法解除，要求學(xué)校支付違法解除勞動合同的賠償金人民幣85840元、律師費用人民幣5000元。

學(xué)校答辯意見：段正淳作為學(xué)校的原工作人員，應(yīng)該實驗學(xué)校管理制度、教育部門規(guī)范性文件以及國家法律法規(guī)的要求，段正淳因賭博而被行政拘留后，實驗學(xué)校依據(jù)《教師法》、深圳市教育局關(guān)于師德管理的有關(guān)規(guī)定、實驗學(xué)校《教職員工行為紀(jì)律管理規(guī)定》、《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（三）項的規(guī)定解除雙方勞動關(guān)系，屬于合法解除。

另外，關(guān)于工會的問題，實驗學(xué)校成立了工會，而且在雙方解除勞動關(guān)系時，征求了工會的意見，并由工會副主席與段正淳進(jìn)行談話，但在原審法院庭審時并未就此問題進(jìn)行辯論，原審法院亦未要求實驗學(xué)校就此補充提交證據(jù)。

經(jīng)深圳中院審理查明，學(xué)校確認(rèn)其單位成立工會，并提交中國教育工會深圳市寶安區(qū)委員會于2002年9月26日批復(fù)其成立工會委員會的批文。同時，實驗學(xué)校在二審?fù)徶刑峤涣擞蓪嶒瀸W(xué)校工會委員會于2015年10月26日開具的兩份《情況說明》，該說明表示實驗學(xué)校辭退段正淳征求了工會的同意且由工會副主席與段正淳進(jìn)行面談，段正淳對上述證據(jù)不予質(zhì)證。

中院認(rèn)為，本案爭議焦點為：實驗學(xué)校解除與段正淳的勞動關(guān)系是否符合法律規(guī)定、是否應(yīng)當(dāng)支付段正淳違法解除勞動關(guān)系的賠償金及律師費。對此，法院評析如下：

關(guān)于實驗學(xué)校解除與段正淳的勞動關(guān)系是否符合法律規(guī)定及應(yīng)否支付賠償金，段正淳主張實驗學(xué)校解除雙方勞動關(guān)系未通知工會，屬于違法解除。實驗學(xué)校主張其解除雙方勞動關(guān)系已告知工會。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條的規(guī)定，成立工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除為由請求用人單位支付賠償金的，應(yīng)予以支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。

本案中，雙方當(dāng)事人均確認(rèn)實驗學(xué)校成立工會委員會，實驗學(xué)校主張已通知工會，但未能提交其在段正淳起訴前通知工會的有關(guān)證據(jù)，其在二審階段提交的兩份情況說明，系本院二審期間制作，段正淳不予確認(rèn)，故實驗學(xué)校應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，其解除與段正淳勞動關(guān)系的程序違法。段正淳主張違法解除勞動關(guān)系賠償金的理由成立，本院予以支持。原審法院認(rèn)定事實錯誤，本院予以糾正。

關(guān)于離職前十二個月的應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)段正淳提交的銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)以及實驗學(xué)校提交的工資發(fā)放明細(xì)表，兩份證據(jù)一一對應(yīng)，本院采信實驗學(xué)校提交的工資發(fā)放明細(xì)表，段正淳離職前十二個月平均應(yīng)發(fā)工資為4867.67元（4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4939元＋4559元＋4559元＋4559元＋4559元＋4559元＋績效獎金3624元）。

本案中，段正淳2007年9月1日入職實驗學(xué)校，雙方勞動關(guān)系于2015年2月1日解除，故實驗學(xué)校應(yīng)支付段正淳違法解除勞動關(guān)系的賠償金73015.05元（4867.67元×7.5年×2倍）。

關(guān)于律師費，根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系條例》第五十八條的規(guī)定，勞動爭議案件，勞動者勝訴的，勞動者支付的律師代理費用可以由用人單位承擔(dān)，但最高不超過五千元，超過五千元的部分，由勞動者承擔(dān)。本案中，段正淳的訴訟請求并未全部獲得支持，故應(yīng)按其訴訟請求成立部分占其全部訴訟請求的比例確定實驗學(xué)校應(yīng)支付的金額為4252.97元。

以上兩項合計，共77268.02元。

【實務(wù)點評】

勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。勞動合同法雖然有這個規(guī)定，但在法律施行的前幾年，實務(wù)中執(zhí)行得并不好，很多單位不通知工會，裁判機構(gòu)也不以為然，并不會判違法解雇。

直到最高法院勞動爭議司法解釋四出臺，情況有了變化。司法解釋四第十二條規(guī)定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。現(xiàn)在已建立工會組織的單位不通知工會，基本上會被判違法解雇。

本案中用人單位如果操作得當(dāng)，根本不會敗訴。事先通知工會這個程序并不復(fù)雜。就算是解雇前未通知工會，事后仍有補救機會，司法解釋規(guī)定在起訴前補正通知程序還來得及，但是，單位竟然沒意識到這個風(fēng)險，在員工提前上訴后，在二審程序中才提供情況說明，敗訴也是理所當(dāng)然。

至于未建立工會的單位，是否需通知工會，各地司法實踐有不同做法，從實務(wù)中看，多數(shù)地區(qū)的做法可以不通知。有個別地區(qū)規(guī)定需通知當(dāng)?shù)毓热纾骸督K省勞動合同條例》規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。實務(wù)中，用人單位所在地工會，可以是鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、城市街道的基層工會，也可以是縣級以上總工會。