2018年9月21日，原告某環保科技公司與被告某環境工程科技公司簽訂《工業品買賣合同》，合同約定總價款共計124000元，合同生效后，預付合同總金額30%，發貨前支付合同總金額60%提貨款，預留10%質保金，質保期一年，質保期滿后一次性付清。合同簽訂后，原告按約向被告交付合同標的。后原告向被告催要質保款12400元，被告未支付。原告向法院起訴，要求被告支付給付原告貨款12400元及逾期利息。

法院審理

被告未向原告提供紙質蓋章版的《商品房認購協議》，特別是原告已多次向被告提出要求交付紙質蓋章版的《協議》而被告仍拒不提供，影響到原告對合同繼續履行的信賴，被告對此存在過錯……本院認定雙方對合同此后未能繼續履行、案涉《協議》無法繼續推進為本約均存在過錯，一審法院將過錯歸咎于原告一人不當，本院予以糾正。鑒于雙方對《協議》已解除沒有爭議且雙方對合同解除均存在過錯，故原告訴請被告向其返還已收取的定金有理，本院予以支持。

二、案情簡介

2022年9月，原告陳小紅與福州中藍房地產有限公司簽訂《商品房認購協議》認購一套商品房。陳小紅于簽署當日依約支付了定金，但隨后其以房屋售價過高、資金問題及中藍公司未出具紙質蓋章版《商品房認購協議書》為由未及時繳納首期購房款。

2022年11-12月，中藍公司數次發函催告陳小紅履約繳款，陳小紅提出修改合同條款，再次要求提供交付并簽訂紙質蓋章版《協議》，在對方拒絕后，陳小紅要求中藍公司將其支付的定金全額退還。由于未達成合意，因此雙方未正式簽訂《商品房買賣合同》。

2023年1月，中藍公司在未向陳小紅交付雙方簽字蓋章的《協議》原件的情況下以陳小紅違約為由將其已繳定金沒收，并另行出售案涉房屋。陳小紅遂將中藍公司訴至法院，請求判令中藍公司返還其定金全額及利息。

三、法院觀點

（一）一審福州市晉安區法院：

本案雙方爭議焦點為陳小紅未與福州中藍房地產有限公司訂立正式的商品房買賣合同是否可歸責于陳小紅。根據查明的事實，陳小紅在簽訂認購協議后以案涉商品房售價過高、自身資金原因，福州中藍房地產有限公司未出具紙質版《商品房認購協議書》等表示反悔，在福州中藍房地產有限公司數次催告履約后仍未與福州中藍房地產有限公司訂立商品房買賣合同，陳小紅行為系違反預約合同，應承擔違約責任。

根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人”之規定，陳小紅無權請求返還定金。認購協議中的“特別提示”明確，陳小紅在簽訂認購協議前已全部知悉預期要訂立商品房合同及附件、補充協議的全部條款內容，陳小紅予以接受并不提出異議，陳小紅作為完全民事行為能力人簽字確認上述“特別提示”，可認定福州中藍房地產有限公司履行了相應的提示和說明義務。

因此，陳小紅以福州中藍房地產有限公司未與其磋商且拒絕修改商品房買賣合同主要條款，屬于不可歸責于雙方的事由未能訂立商品房買賣合同請求福州中藍房地產有限公司返還定金的主張，不能成立，一審法院不予支持。

（二）二審福州中院：

本院認為，關于案涉《商品房認購協議》無法繼續推進為本約（即《商品房買賣合同》）的過錯認定。綜合全案事實分析，本院認為陳小紅、福州中藍房地產有限公司對《商品房認購協議》無法繼續推進為本約均存在過錯。

具體理由如下：其一，從雙方簽訂合同的過程來看，陳小紅在2022年9月15日的《商品房認購協議》上簽字并當天支付了定金，說明陳小紅已經認可了該《商品房認購協議》，雖然福州中藍房地產有限公司未在當天加蓋公司公章，但福州中藍房地產有限公司此后通知陳小紅電子簽約的行為及在訴訟過程中出具的雙方均簽字蓋章的《商品房認購協議》均表示福州中藍房地產有限公司對簽訂該《商品房認購協議》的行為是認可的，故一審法院認定《商品房認購協議》合法有效，是正確的。其二，雖然福州中藍房地產有限公司未及時在《商品房認購協議》加蓋公章的行為最終未影響到本院對《商品房認購協議》效力的判斷，但因福州中藍房地產有限公司從未向陳小紅交付過紙質版的加蓋其公章的《商品房認購協議》，且陳小紅對其發送的落款時間為2022年9月18日的電子版合同明確提出異議，要求簽訂紙質版，故在此情形下，福州中藍房地產有限公司未向陳小紅提供紙質蓋章版的《商品房認購協議》，特別是陳小紅已多次向福州中藍房地產有限公司提出要求交付紙質蓋章版的《商品房認購協議》而福州中藍房地產有限公司仍拒不提供，影響到陳小紅對合同繼續履行的信賴，福州中藍房地產有限公司對此存在過錯。其三，福州中藍房地產有限公司在未向陳小紅交付雙方簽字蓋章的《商品房認購協議》原件的情況下，徑行于2022年11月9日向陳小紅發函要求按照落款時間為2022年9月18日的電子版合同（陳小紅未在電子版協議上簽字）履行先行支付首期購房款144萬元的義務，并告知陳小紅已嚴重違約，缺乏合同依據，亦不利于雙方合同的繼續履行。其四，陳小紅在合同已經成立生效的情況下，多次向福州中藍房地產有限公司表示購房的房屋價格太貴、因為資金出了狀況可能買不起、《商品房買賣合同》條款需要重新磋商等，亦使福州中藍房地產有限公司對其履約能力、履約誠意等產生懷疑，亦不利于雙方推進本約，陳小紅對此亦存在過錯。

綜上，本院認定雙方對合同此后未能繼續履行、案涉《商品房認購協議》無法繼續推進為本約均存在過錯，一審法院將過錯歸咎于陳小紅一人不當，本院予以糾正。鑒于雙方對《商品房認購協議》已解除沒有爭議且雙方對合同解除均存在過錯，故陳小紅訴請福州中藍房地產有限公司向其返還已收取的17萬元定金有理，本院予以支持。陳小紅訴請福州中藍房地產有限公司向其支付利息，于法無據，不予支持。

四、福州律師蔡思斌評析

本案爭議焦點在于案涉《商品房認購協議》無法推進應歸責何方。一審法院認為陳小紅單方存在過錯，應承擔違約責任，故定金不予返還。二審法院考慮到陳小紅數次要求下中藍公司拒不提供紙質蓋章版《協議》，不利于雙方合同履行，認定雙方均存在過錯，改判中藍公司應返還陳小紅已繳定金，正確適用了定金罰則。

一二審法院雖均認定未加蓋公章的《商品房認購協議》合法有效，但該行為存在合同成立的形式瑕疵，合同效力需要從是否為雙方意思真實表示、是否實際履行來考慮，不利于交易過程穩定，不能保障交易安全，同時大大減少了雙方合作的信任度。中藍公司作為合同締約的一方，不應只待對方履行其合同義務，還應協助其履行行為，而不提供紙質蓋章版《協議》一行為已造成對陳小紅合同履行的干擾，使得雙方未在合理信賴的基礎上行事，違反了誠實信用原則，構成過錯。

案例索引：（2023）閩01民終4650號，以上涉及人名均為化名。

合同簽訂后，楊素英依約向姚亮、陳金妹支付購房款共計526300元。姚亮、陳金妹向楊素英交付訟爭房屋。楊素英即對房屋進行裝修并入住，現房屋仍由楊素英占用使用。后訟爭房屋產權證辦理至姚忠義名下，因姚清與姚忠義其他繼承人存在繼承爭議，訟爭房屋未能過戶至姚清名下，導致案涉合同至今無法繼續履行。

本案審理期間，訟爭房屋經評估（含裝修）市場價值為1485300元，評估價值時點為2021年4月23日。

一審法院觀點：

因姚亮、陳金妹的無權處分行為導致合同解除，給楊素英造成的損失，依法應由姚亮、陳金妹承擔。經評估機構評估訟爭房屋（含裝修）市場價值為1485300元，故楊素英損失為房屋溢價部分即938092元（評估價1485300元-合同總價547208元）。但是，楊素英明知姚亮、陳金妹在簽訂合同時并無房屋處分權，而仍與姚亮、陳金妹訂立合同，自身也存在過錯，應承擔相應責任，故一審法院結合合同履行過程中雙方的履行程度、過錯程度及在簽訂合同時雙方對違約造成損失的可預見程度，酌定姚亮、陳金妹共同賠償楊素英損失630000元。

二審福州中院觀點：

福州律師蔡思斌評析：

案情簡介

2015年12月20日，以大黑公司為出讓方（甲方），陳飛為受讓方（乙方），雙方簽訂一份《商鋪使用權轉讓合同》，合同約定：甲方同意將BM層D區H008號商鋪使用權轉讓給乙方；乙方使用權限為肆拾伍年；合同期內乙方對標的商鋪依本合同約定擁有使用權、收益權和轉讓權；3.2甲方違約責任甲方逾期交鋪的，按逾期時間，應承擔如下違約責任……3.2.2逾期交付超過180日后，乙方有權解除合同。……，并按乙方已付款的0.2%向乙方支付違約金。如乙方要求繼續履行合同的，合同繼續履行……若乙方已與甲方或甲方關聯公司簽訂《商鋪委托租賃協議》，甲方則不承擔逾期交鋪的違約責任。同日，以陳飛為甲方，大黑公司為乙方，雙方簽訂一份《商鋪委托租賃協議》，該協議約定：甲方將其所購的上述BM層D區H008號商鋪委托乙方納入統一經營管理，由乙方對外租賃經營；委托租賃期限為三年，起止期為2016年10月1日至2019年9月30日。委托期滿，雙方是否續約，依據當時市場情況另行議定；租金收益方式……甲方同意將商鋪免費交給乙方經營管理，商鋪租賃經營收入均歸乙方所有；等等。

上述兩份合同簽訂后，陳飛依約向大黑公司支付款項。2017年7月3日，大黑公司向陳飛發出《商鋪交付通知書》，通知陳飛前往大黑公司辦理商鋪交付手續。后雙方發生糾紛，陳飛以大黑公司逾期交付為由要求解除合同。

一審臺江法院觀點

大黑公司與陳飛簽訂的《商鋪使用權轉讓合同》，系雙方當事人真實意思表示，且內容未違反法律和行政法規的強制性規定，應認定合法有效，雙方應依約履行。大黑公司辯稱，因陳飛同時已與其簽訂《商鋪委托租賃協議》，故根據《商鋪使用權轉讓合同》第3.2.2條第2款約定，其不承擔逾期交鋪的違約責任。但該約定的內容僅為陳飛不能追究其逾期交鋪的違約責任，并未約定其可不必依合同約定向陳飛履行交鋪的義務，且實際履行中，大黑公司也已向陳飛發出交鋪通知書，因此，大黑公司應于合同約定的期限內向陳飛交付符合合同約定的商鋪系其應當履行的合同義務，而大黑公司于2017年7月3日才向陳飛發出《商鋪交付通知書》，已違反合同約定的2016年9月30日前向陳飛交付案涉商鋪的約定，且已逾期180天，根據“逾期交付超過180日后，乙方有權解除合同”的合同約定，合同解除條件已成就，故陳飛選擇要求解除合同，符合合同約定，一審法院對其要求判令解除合同的訴訟請求予以支持

二審福州中院觀點

首先，就合同的表述而言，陳飛主張“違約責任”與“解除合同”系不同的法律概念，不能將“解除合同”視為“違約責任”。關于“違約責任”的概念范疇，《合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”《合同法》這一規定列舉了三種違約責任的承擔形式，但“等”字表明違約責任不限于該三種形式。而“解除合同”的主要規定雖位于《合同法》的權利義務的終止這一章節，但這僅是基于其作為合同權利義務終止的原因行為作出的法條結構編排，并未排除其可作為“違約責任”的責任承擔形式。因此，在《合同法》未禁止的情況下，否定“解除合同”可作為“違約責任”的責任承擔形式在合同中予以約定有悖于合同自由原則。況且，在上述三種“違約責任”承擔形式中亦包含與“解除合同”相對立的“繼續履行”這一概念，既允許“繼續履行”作為違約責任的承擔形式，邏輯上亦無理由將“解除合同”排除于外。因此，陳飛關于“解除合同”不屬于“違約責任”范疇的主張缺乏法律依據。

其次，從合同條款的結構來分析，案涉《轉讓合同》第3.2條甲方違約責任約定：“甲方逾期交鋪的，按逾期時間，應承擔如下違約責任3.2.1逾期交付不超過180日的，……3.2.2逾期交付超過180日后，乙方有權解除合同。……”根據該條款，陳飛的合同解除權的約定位于違約責任條款項下，故從其位置而言，系違約責任之內容。而上述排除大黑公司逾期交鋪違約責任的約定亦緊隨上述3.2.2條之后，位于同一條款下，故應視為對該條款中所列違約責任之排除的約定。故根據該條款結構，大黑公司因簽訂《委托租賃協議》而免除的違約責任應當包含陳飛對于合同解除權的行使。

再次，從合同目的而言，《轉讓合同》的轉讓標的為商鋪使用權，在雙方未簽訂《委托租賃協議》的情況下，大黑公司的逾期交付行為將導致陳飛無法占有使用商鋪，其《轉讓合同》之目的當然受阻，然而在雙方簽訂《委托租賃協議》的情況下，陳飛已將受讓標的使用權在委托租賃期限內轉移給大黑公司，其在此期間內無需占有使用該商鋪，該期間已覆蓋了自《轉讓合同》約定之交付商鋪之日至本案起訴之日，且《轉讓合同》亦明確委托租賃期限為確定不變的期限，故陳飛關于《轉讓合同》之締約目的在委托租賃期內并不會因為大黑公司的逾期交付行為而受到影響。因此，陳飛關于解除權的行使，因雙方簽訂《委托租賃協議》而被排除這一約定與合同目的并不相悖。

綜上分析，案涉《轉讓合同》3.2條中約定的大黑公司與陳飛簽訂《委托租賃協議》后則不承擔逾期交鋪的“違約責任”，該“違約責任”應包含該合同3.2.2條賦予的陳飛對于大黑公司逾期交鋪超過180日后的合同解除權的行使。因此，在雙方簽訂《委托租賃協議》的情況下，陳飛以大黑公司逾期交付商鋪超過180日為由行使合同解除權不符合合同約定，不能成立。因陳飛無權行使合同解除權，故其關于解除合同并要求退還轉讓款的訴請，本院不予支持。此外，案涉合同系商鋪使用權轉讓合同，未違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，陳飛主張該合同為租賃合同并要求確認該合同中關于超過20年使用期限部分的約定無效，缺乏法律依據，本院不予支持。

蔡思斌律師評析

售后返租是不少商業項目慣用的銷售模式，主要運營模式為購買者購買商鋪后將商鋪交由開發公司委托租賃，開發公司承諾每月支付租金。本案即因此引發糾紛。

本案爭議焦點在于“《轉讓合同》3.2條約定的“若乙方已與甲方或甲方關聯公司簽訂《委托租賃協議》，甲方則不承擔逾期交鋪的違約責任”所指向的“違約責任”是否包含該合同3.2.2條賦予的陳飛對于大黑公司逾期交鋪超過180日后的合同解除權的行使。”基于《合同法》以及合同結構，二審法院認為此處的“解除合同”屬于“違約責任”的范疇，免除的違約責任應當包含對于合同解除權的行使。但筆者認為這一觀點有待商榷，《民法典》第一百七十九條規定了十一種承擔民事責任的方式即：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復名譽；（十一）賠禮道歉。其中并不包含解除合同。且從法理層面，合同解除權作為形成權顯然是一種權利，亦不宜認為是違約責任的范疇。

二審法院后續從合同目的的角度出發來解釋進而得出買受人不享有合同解除權顯然在法律邏輯上更為合理。本案《使用權轉讓合同》雖然約定，大黑公司需于2016年9月30日前向陳飛交付訟爭商鋪，但合同簽訂后雙方隨即簽訂《委托租賃協議》，協議明確約定，在2016年10月1日至2019年9月30日期間，陳飛許需將訟爭商鋪委托大黑公司統一經營管理，此約定類似于《民法典》第二百二十八條“動產物權轉讓時，當事人又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。”規定的占有改定，最終導致的結果是大黑公司無需向陳飛實際交付商鋪。因此本案大黑公司逾期交付并不會實際影響買受人的權利，故認為其不享有合同解除顯然更為合適。

但本案也揭示了購買此類商鋪的風險。對于一般商品房合同，房地產開發公司爛尾逾期交付，購房者顯然可以解除合同。但如是此類委托租賃商鋪爛尾，法院就可能會以本案的裁判邏輯駁回購房者解除合同的訴請。

另外，法院關于商鋪使用權轉讓不等同于租賃合同，無需受到租賃合同最長20年期限限制的觀點不能說不對，但后續可能會被一些人玩出花樣來的。

案例索引：(2020)閩01民終189號，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年11月17日

案情簡介

2012年8月22日，原告陳某（買受人）與被告小黑置業公司（出賣人）訂立一份《商品房買賣合同》，合同約定被告將一大廈第6層09號辦公用房銷售給原告。《合同補充協議》第二條第八款約定的內容為：“在買受人按原合同及本補充協議約定付清所有應付款項（包括但不限于該商品房的總價款、違約金、房屋面積誤差補交款等）之前，出賣人有權暫不向買受人交房，暫不協助買受人辦理房屋產權證，并不承擔任何違約責任。”

一審臺江法院觀點

《合同補充協議》第二條第八款約定的內容不明確，足以導致有兩種以上解釋，屬于提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任的格式條款，該條款無效。因此，被告小黑置業公司以原告陳某逾期付款為由要求免除其逾期交房的違約責任的辯解，于法無據，原審法院不予采納。

二審福建中院觀點

根據《商品房買賣合同》附件六：《合同補充協議》第二條第八款的約定，小黑置業公司有權不交付房屋并不承擔逾期交房違約責任的上訴主張；本院認為，該條款屬于提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任的格式條款，該條款無效。

蔡思斌律師評析

《合同法》第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”上述條款中開發商有權不交付房屋并不承擔逾期交房違約責任的約定，明顯屬于免除其責任、加重對方責任的格式條款，應為無效。

在商品經濟中，合同是人們大量使用的。格式合同作為一種更為快捷、簡便，方便交易的合同，適用范圍極廣。但要時刻警惕這些屬于提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任的格式條款，其法律效力即為無效，不要讓這些條款、合同侵害自己的利益。

案例索引：福州中院（2014）榕民終字第2357號，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年10月11日

最近在一起房屋買賣合同糾紛中遇到了“一房二賣”的情況，對此問題進行了一些研究，借這篇文章把當時的所思所想寫出來，也許對他人有用。

根據法律規定，財產保全可以分為訴前保全和訴訟（訴中）保全。如果能夠申請訴前保全盡量申請訴前保全，要求查封涉案房產，防止被告在訴訟過程中再次出售。有的法院可能訴前保全做起來困難，可以在法院受理案件之后，及時聯系辦案法官，提出訴訟保全申請，查封涉案房產的。

申請財產保全的一大障礙就是需要提交擔保。以前法院要求原告提供等值的擔保，甚至要求必須有三分之一的為現金，而原告往往無法提供，導致無法對涉案的房產進行保全。2016年12月1日之后，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》開始實施。根據該規定：1、擔保數額不超過請求保全數額的百分之三十；2、申請人可以以財產保全責任險合同的方式為財產保全提供擔保，即向保險公司投保財產保全責任險，保險公司向法院出具保函。這樣的規定無疑降低了財產保全提供擔保的門檻，減輕了原告的壓力，更容易提供擔保。

發生一房二賣之后，原告有兩個路徑可以選擇：1、變更訴訟請求，要求被告返還購房款，并支付相當于已支付的購房款一倍的賠償金（即“雙倍賠償”）；2、要求法院中止審理，另行起訴被告與第三者的購房合同無效。這兩個選擇各有利弊，需慎重做出選擇。

首先，選擇“變更訴訟請求，要求被告雙倍賠償”的法律依據是《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定，商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人的，“導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。”

但是如果選擇這一路徑，則被告與第三人之間的房屋買賣合同關系是否有效將不再審查。而被告與第三人之間的房屋買賣關系有可能是真實存在的，也有可能是虛假的，特意為訴訟而做的。有可能被告是惡意，而第三人是善意的，也有可能是雙方串通一氣的損害原告利益的。另外，原告會失去挑選好的房屋，只能要求被告賠償金錢。如果被告也轉移了其他資產的話，那么最后的法院判決將難以執行。

其次，選擇“要求法院中止審理，另行起訴被告與第三者的購房合同無效”的法律依據是《合同法》第五十二條的規定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效”。被告和第三人簽訂的合同如果存在虛假合同、價格奇高奇低、兩人之間存在特殊關系等等情況下，可以考慮申請法院中止審理。

但是如果選擇這一路徑，也有弊端：1、時間會很長，因為正在進行的訴訟要中止，等另外的訴訟案件出判決結果，而另外的訴訟可能還需要一審、二審，這就需要半年到一年甚至更長的時間才能結束；2、另外起訴的案件存在訴訟風險，即敗訴的可能性；3、未必符合原告的利益最大化。如果房價穩定的情況下，被告返還雙倍返還已經支付的購房款可能對原告更有利益。

選擇哪種方式，要根據具體情況而定了。

雖然涉案房子已經被銷售了，但是可能被告和第三人的房屋交易還沒有徹底完成，僅僅做了一個網簽，另外被告可能還有其他財產。比如：被告是開發商，還有其他房屋沒有銷售完；原告購買了幾套房屋，只被賣了一套，還有其他的房屋沒有賣。這個時候，需要盡快申請保全，盡快查封涉案房屋或者被告其他的房產。

如何查封，查封哪些房產要根據下一步的訴訟選擇來決定。如果選擇要求雙倍賠償，則可以要求查封被告其他相當于變更后訴訟請求賠償金額的房產；如果只要求中止審理，則只能要求查封涉案房產。

綜上，現在房地產市場處于不穩定的狀態，房地產開發商或者房屋的出賣人受利益的驅使可能會出現“一房二賣”的情況，遇到這種情況的時候，應該根據案件具體情況進行分析，與法官深入溝通，做出合適的選擇，切實維護原告（購房人）的合法權益。

文/施漢博，北京德恒（濟南）律師事務所

郵箱：shihanbolawyer@163.com.

大家對“預期違約”與“不安抗辯”這個兩個概念應該不會陌生，也知道預期違約是來自英美法的制度，而不安抗辯來自大陸法。一般認為，我國《合同法》第108條、第94條第2項是關于預期違約的規定，第68條、第69條規定的是不安抗辯。但關于預期違約與不安抗辯這兩個裁判規則各自的適用要件和法律后果存在一些爭議。本文擬參考一些文獻資料，并結合我國實務案例，對我國合同法上這兩個制度的理解與適用進行討論。

本文討論的重點在預期違約上，因為相對于預期違約來講，不安抗辯制度更加單純，爭議也不大。

一、我國學者對預期違約的觀點。

有學者認為，我國《合同法》第108條、第94條第2項規定了預期違約，規定了明示毀約與默示毀約兩種情況。所謂當事人一方明確表明不履行合同義務就是明示毀約，以自己的行為表明不履行義務則是默示毀約。逾期違約的后果，就是受害方可以主張解除合同，主張損害賠償，等待履行期屆滿請求強制實際履行。關于默示毀約的情形，就是《合同法》第68條規定的情形，一方（甲）當事人出現合同法第68條規定的情形后，另一方當事人（乙）要先行使不安抗辯權中止履行，一方（甲）不能提供適當的擔保或恢復履行能力時，一方（甲）才最終的構成默示毀約，另一方當事人（乙）才能采取救濟措施。（參見王利明，《合同法研究》第二卷修訂版，第502-522頁。）

也有學者把《合同法》第108條的規定解讀為拒絕履行，分為期前拒絕履行與期中拒絕履行。期前拒絕履行與預期違約相似，但預期違約的范圍更廣，因為期前拒絕履行不能涵蓋履行不能型的預期違約。關于拒絕履行的后果，受害方可以引用合同法第68條中止履行，可以解除合同，可以拒絕受領，可以待履行期屆滿后請求強制實際履行，可以主張損害賠償、主張違約金。（參見韓世遠《合同法總論》第三版，第416-423頁。）

上述兩種觀點都有合理的部分，也都存在不合理之處。就第一種觀點而言，將“以自己的行為表明不履行義務”與《合同法》第68條混為一談是不恰當的，因為“以自己的行為表明不履行義務”從文意上理解，它表明了當事人主觀上不想履行合同的態度。而《合同法》第68條規定的情況，主要是客觀的，它并不強調當事人的主觀心態。

第二種觀點將《合同法》第108條解讀為拒絕履行也未嘗不可，更何況其認為期前拒絕履行與拒絕履行型的預期違約是一樣的。從實務角度看，一個裁判規則的名稱是不重要的，其構成要件和法律后果才是其本質。但是第二種觀點認為一方拒絕履行后，另一方可以采用《合同法》第68條規定的中止履行這一救濟手段，就值得商榷了。因為中止履行并不是一種要求對方承擔違約責任的救濟方式，不能隨便使用。第二種觀點對我國合同法上到底有沒有履行不能型的預期違約也沒有明示。

二、英國法、《國際商事合同通則》（PICC）關于預期違約、不安抗辯的規定。

1、英國法上的預期違約，分為拒絕履行（renunciation）與履行不能（disablement）兩種情況。拒絕履行必須是清楚的、絕對的，可以明示，也可以用行為表明，甚至可以從沉默中推定。履行不能必須是違約方自己的行為引起的，但違約方主觀上是否存在故意在所不問。

預期違約的后果，受害方可以接受違約，解除合同，主張損害賠償，或拒絕接受違約，等待履行期到來后再主張權利。（參見Treitel on the Law of Contract,p）

2、《國際商事合同通則》（PICC）在第7.3.3條規定了預期違約（anticipatory non-performance）、第7.3.4條規定了“不安抗辯”（adequate assurance of dueperformance）。第7.3.3條規定，履行期到來之前，一方確定的（it is clear）構成根本不履行的，另一方可以解除合同。第7.3.4條規定，一方有合理的理由相信對方將根本不履行的，可以要求對方提供充分的擔保，同時可以中止自己的履行，合理時間內對方不能提供擔保的，一方可以解除合同。

第7.3.4條的評注解釋說，一方有理由相信對方在履行期屆滿時將不履行合同，但對方的不履行又不是確定無疑的，一方不能引用第7.3.3條保護自己的權利，此時他就可以引用第7.3.4條。從這個評注中可以看出，第7.3.3條和7.3.4條適用的情形是一個遞進的關系，程度是合理相信（reasonablybelieves）但達不到確定無疑（itis clear）時用第7.3.4條，程度是it is clear時用第7.3.3條。顯然，明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的，構成確定無疑（itis clear）；合同一方客觀上確定無疑的喪失履行能力，構成確定無疑（it is clear），若是客觀上很可能喪失履行能力，另一方可以有合理相信（reasonably believes）。并且，合理相信另一方可能喪失履行能力的一方，可以是已經履行合同義務的先履行義務方，此時他可以僅僅要求對方提供擔保，并非一定要同時行使中止履行權。

從上面的分析看，英國法上的預期違約與《國際商事合同通則》第7.3.3條相似，但英國法上沒有類似《國際商事合同通則》第7.3.4條的制度，相比來看，《國際商事合同通則》對債權人的保護力度更大。

三、從比較法的視角，在理論上分析我國預期違約與不安抗辯制度。

根據上面介紹的英國法、《國際商事合同通則》的相關制度，對比我國《合同法》的相關規定，如果認為英國法、《國際商事合同通則》的規定相對來講更加科學合理的話，可以說我國《合同法》從條文表述上并不嚴密，如果采用狹義的文義解釋，不能完全涵蓋預期違約和不安抗辯應當包括的類型。

《合同法》第108條表述為，當事人一方明確表明或以自己的行為表明不履行合同義務的，……。這一表述，嚴格理解就相當于英國法上預期違約中的拒絕履行（renunciation）這一類型，而英國法上的履行不能（disablement）型的預期違約，我國《合同法》上是沒有相對應的條文的。

《合同法》第68條表述為，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營情況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。這一表述與《國際商事合同通則》的第7.3.4條類似，但其適用范圍更窄，因為它提供的手段是中止履行，所以僅適用于應當先履行義務但是尚未履行的一方，如果先履行義務的一方已經履行了義務，對方出現可能喪失履行能力的情形時，其是否還能有救濟手段，則《合同法》沒有明確規定。

從應然的角度講，筆者認為我國合同法對預期違約與不安抗辯的裁判規則，作出和《國際商事合同通則》相似的解讀是恰當的。即：

1、《合同法》第68條是對可能喪失履行能力的規定，它對應的救濟途徑就是中止履行，對方不能提供擔保時，還可以解除合同，主張違約損害賠償。對于確定喪失履行能力的，落入下面第四種履行不能型的預期違約，救濟手段不同。

2、對于已經履行義務的一方，對方出現《合同法》第68條的情況后，他能采取要求對方提供適當擔保的救濟途徑，如果對方不能提供的，他可以解除合同，并主張違約損害賠償。

3、《合同法》第108條是對拒絕履行型的預期違約的規定。守約方可以解除合同，主張損害賠償，還可以等待履行期屆滿要求實際履行。

4、履行期屆滿前陷于履行不能的，也構成預期違約，守約方可以解除合同，主張損害賠償，還可以等待履行期屆滿要求實際履行。按筆者的理解，這一個規則目前還沒成文，未來可以通過指導性案例或司法解釋確立為成文的規則，目前在實踐中適用也無妨。

關于上面說的第2條，對于已經履行義務的一方，對方出現《合同法》第68條的情況后，他能否采取要求對方提前履行義務的救濟手段呢？筆者認為答案應該是否定的。雖然最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第17條規定了類似的付款提前到期或加速到期的規定，但這一個規定的合理性本身值得懷疑。要求一個可能喪失履行能力的人提前履行債務，無疑是雪上加霜，對其并不公平，且履行期沒到來，其并沒有違約，更沒有什么理由要求其提前履行債務。對方認為他有喪失履行能力的可能，他又不能提供擔保，對方解除合同就是了，他把已經受領的標的返還給對方說不定還能夠做到，對其也是公平合理的，付不了錢，東西還給人家，天經地義。因此，從這個角度看，解除合同的救濟手段和要求提前履行還是有很大不同的。

四、我國司法實務中的預期違約與不安抗辯案例分析。

1、對于明確表明或以自己的行為表明不履行義務，可以參考（2016）最高法民申1368號一案。基本案情是：杜興國、李茂林成立合伙企業六家溝選礦場。六家溝選礦場與馬建宏等四人簽訂《合作協議》，約定由六家溝選礦場提供礦石，馬建宏等四人在指定區域自行建設選礦場，生產鐵精粉。《合作協議》簽訂后，馬建宏等四人向六家溝選礦場支付了328萬元協議款，并投資建設三號選礦生產線，投資價值經司法鑒定確認為688.3915萬元。

后杜興國將其在六家溝選礦場51%的合伙份額所對應的全部資產以6200萬元的對價轉讓給罕王實業公司。《協議書》約定，基于六家溝選礦場與馬建宏等簽署的相關合作協議，李茂林、杜興國保證配合罕王實業公司通過談判，由罕王實業公司以合理的市場價格收購其選場的資產，否則由李茂林、杜興國通過訴訟方式終止或解除與馬建宏等簽署的相關合作協議，保證上述協議對罕王投資公司指定的罕王實業公司正常行使礦權進行生產經營不產生任何不利影響。

上述合伙份額轉讓協議簽訂后，六家溝選礦場將不履行其與馬建宏等四人簽訂的《合作協議》。馬建宏等四人將六家溝選礦場訴至法院，要求解除合同，賠償損失，獲得了法院的支持。

法院認為：杜興國、李茂林處分六家溝選礦場資產的行為雖屬對其合法財產權的處分，但因此導致六家溝選礦場無法依據《合作協議》的約定向馬建宏等四人提供礦石，雙方合作30年的合同目的不能實現，六家溝選礦場構成預期違約，馬建宏等四人有權解除《合作協議》并要求返還財產、賠償損失。

評論：上述案例中杜興國轉讓合伙份額的協議內容，顯示受讓人罕王實業公司控制六家溝選礦場后，不會與馬建宏等履行《合作協議》。且杜興國愿意協助罕王實業公司以合理的市場價格收購馬建宏等的選場的資產，否則由李茂林、杜興國通過訴訟方式終止或解除與馬建宏等簽署的相關合作協議。六家溝選礦場已經以自己的行為表明其將不履行與馬建宏等四人簽訂的合同，構成了預期違約無疑。由于再審裁定書無法顯示全部案件詳細事實，筆者猜測，杜興國簽署轉讓協議后，必然是向馬建宏等明確表達了將不履行合同的意圖，引起了馬建宏等的起訴。如果這一猜測是屬實的話，則六家溝選礦場就是明確表明其將不履行合同義務。無論如何，六家溝選礦場構成預期違約無疑。

2、關于履行不能型的預期違約，可以參考（2014）民二終字第111號案例。基本案情是：2010年10月19日，九鼎投資中心作為甲方、藍澤橋作為乙方、宜都天峽公司作為丙方、湖北天峽公司作為丁方，共同簽署了《投資協議書》，致力于實現丙方在中國境內資本市場公開發行并上市，甲方向丙方投資7000萬元取得丙方本次增資后股份總數34.3%的股份。協議約定：如果丙方自本次投資完成之日起至2014年12月31日的期間內丙方未完成公開發行股票和上市，則甲方可于2014年12月31日后隨時要求丙方、乙方及丁方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承諾予以受讓。后丙方宜都天峽公司連年虧損，公司上市所需要的條件之一，即最近三個會計年度的凈利潤必須為正數的條件無疑已經無法達到。2013年10月28日，九鼎投資中心向湖北省高級人民法院提起訴訟，要求乙方藍澤橋、丁方湖北天峽公司承擔回購責任。

法院認為：雖然《補充協議》第一條約定如宜都天峽公司自投資完成之日起至2014年12月31日的期間內未完成公開發行股票和上市，則九鼎投資中心可于2014年12月31日后主張股份回購。但是，由于2012年宜都天峽公司財務報表發生虛假記載事項，企業出現虧損，結合我國相關涉及企業公開發行股票并上市的法律法規的限制規定，可以確定目前宜都天峽公司無法按照預期由證券監督管理機構獲準合格審批已呈事實狀態。藍澤橋、湖北天峽公司上述履行合同義務不符合約定的行為已使宜都天峽公司2014年12月31日前完成公開發行股票及上市的合同根本目的無法實現，依法應當承擔相應責任。涉案協議中雖未直接設立藍澤橋、湖北天峽公司因違約而承擔違約責任的條款，僅設立以股權回購為具體履行方式的退出條款。但從該退出條款的文意及受讓價款的計算公式可以看出，其實際屬于違約補償條款的性質。依據《中華人民共和國合同法》第一百零八條關于當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任的規定，九鼎投資中心可以依照合同約定要求藍澤橋、湖北天峽公司承擔回購責任。

評論：本案中，乙方、丁方實際經營丙公司，從主觀意愿上也是想讓丙公司按期上市的，這樣大家都能獲益。但實際經營不遂人愿，丙公司客觀上出現了虧損，確定無法達到上市的目標。乙丁兩方，雖從主觀上講是沒有違約意愿的，但是客觀上他們確實構成了履行不能型的預期違約，法院“參照適用”適用《合同法》第108條，支持了九鼎投資中心主張違約責任的請求，是非常正確的。這也說明，我國司法實踐中，是認可履行不能型的預期違約的。“參照適用”是筆者自己加上的，原一審判決直接引用《合同法》第108條還是有點不恰當的，二審判決維持一審判決，但是沒有再刻意去強調《合同法》第108條是明智的做法。

關于不安抗辯的案件，限于篇幅，筆者不再引用。但是讀者應當注意，證明對方有喪失履行能力的可能，舉證是比較困難的，實踐中很多案件都是主張不安抗辯不能成功，反而陷于違約的。

以上就是筆者關于我國合同法預期違約與不安抗辯的理解，論證可能比較粗淺，觀點也可能有不正確之處，歡迎大家批評指正。

關鍵詞：二手房買賣 戶口遷移 戶口清空

裁判主旨：合同中對戶口遷移時間有明確約定的，一方未履行的，另一方就此事宜訴諸法院，法院會予以立案受理。?

案情簡介：

2010年9月9日，原告鄒志平與被告廖金玉簽訂《房產預約買賣協議書》一份，約定被告將案涉房產轉讓給原告，房產總價660000元。協議約定被告新產權證出來后一個月內將落戶在本房屋的原有戶口全部遷出，如被告未按時遷出戶口，每逾期一日按房款總額的萬分之五計算違約金。合同簽訂后，原告依約履行協議書約定的付款義務，該房產也于2011年12月15日轉移登記在原告名下。但被告至今未將登記在該房產內的戶口清空。原告訴至法院，請求判令被告將原落戶在廈門市海滄區興港路興港七里4號1502室房產的戶口清空。

法院認為：

海滄法院：本案系房屋買賣合同糾紛。原告鄒志平與被告廖金玉簽訂的《房產預約買賣協議書》系雙方的真實意思表示，不違反法律強制性規定，合法有效，雙方均應依約履行。被告承諾于新產權證做出后一個月內將原有戶口遷出案涉房產，但并未履行。原告請求被告將原有戶口遷出案涉房產，符合合同約定，應予以支持。判決被告廖金玉應于本判決生效之日起十日內將原登記在廈門市海滄區興港路興港七里4號1502室房產的戶口清空。

福州律師蔡思斌評析：

基于二手房買賣合同項下的戶口遷移糾紛是十分常見的。之前的司法實踐中有些法院認為，戶口遷移屬于公安機關戶籍管理的范疇，人民法院不會受理及審理公安機關也無權強制要求原房主將戶口遷出，故如原房主拒絕配合，并無有效措施迫使原房主遷出戶口。

但隨著糾紛的增加，買方在購買二手房時應加強自我保護，簽訂了有關戶口遷移的條款，不僅要明確約定賣方及其家屬戶口遷出的時間，還明確不及時遷移的法律后果，一旦出現售房者延期履行或不履行的情況，購房者便可以根據合同約定，要求賠償損失。就本案而言，如今對戶口遷移事宜訴諸法院的，法院也會予以受理了。但這是廈門海滄區法院，各地法院做法或仍有區別，各位購房者要注意其中風險。但無論如何，事先明確約定賣方遷出戶口的期限并約定相應的違約責任，這總是好的。對于違約金，各地法院都會支持的。

案例索引：

廈門市海滄區人民法院（2015）海民初字第3540號“鄒志平與廖金玉房屋買賣合同糾紛”，見《鄒志平與廖金玉房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》（審判員黃建和），載《無訟案例》（20151203）。