大家對“預期違約”與“不安抗辯”這個兩個概念應該不會陌生，也知道預期違約是來自英美法的制度，而不安抗辯來自大陸法。一般認為，我國《合同法》第108條、第94條第2項是關于預期違約的規定，第68條、第69條規定的是不安抗辯。但關于預期違約與不安抗辯這兩個裁判規則各自的適用要件和法律后果存在一些爭議。本文擬參考一些文獻資料，并結合我國實務案例，對我國合同法上這兩個制度的理解與適用進行討論。
本文討論的重點在預期違約上，因為相對于預期違約來講，不安抗辯制度更加單純，爭議也不大。
一、我國學者對預期違約的觀點。
有學者認為，我國《合同法》第108條、第94條第2項規定了預期違約，規定了明示毀約與默示毀約兩種情況。所謂當事人一方明確表明不履行合同義務就是明示毀約，以自己的行為表明不履行義務則是默示毀約。逾期違約的后果，就是受害方可以主張解除合同，主張損害賠償，等待履行期屆滿請求強制實際履行。關于默示毀約的情形，就是《合同法》第68條規定的情形，一方（甲）當事人出現合同法第68條規定的情形后，另一方當事人（乙）要先行使不安抗辯權中止履行，一方（甲）不能提供適當的擔保或恢復履行能力時，一方（甲）才最終的構成默示毀約，另一方當事人（乙）才能采取救濟措施。（參見王利明，《合同法研究》第二卷修訂版，第502-522頁。）
也有學者把《合同法》第108條的規定解讀為拒絕履行，分為期前拒絕履行與期中拒絕履行。期前拒絕履行與預期違約相似，但預期違約的范圍更廣，因為期前拒絕履行不能涵蓋履行不能型的預期違約。關于拒絕履行的后果，受害方可以引用合同法第68條中止履行，可以解除合同，可以拒絕受領，可以待履行期屆滿后請求強制實際履行，可以主張損害賠償、主張違約金。（參見韓世遠《合同法總論》第三版，第416-423頁。）
上述兩種觀點都有合理的部分，也都存在不合理之處。就第一種觀點而言，將“以自己的行為表明不履行義務”與《合同法》第68條混為一談是不恰當的，因為“以自己的行為表明不履行義務”從文意上理解，它表明了當事人主觀上不想履行合同的態度。而《合同法》第68條規定的情況，主要是客觀的，它并不強調當事人的主觀心態。
第二種觀點將《合同法》第108條解讀為拒絕履行也未嘗不可，更何況其認為期前拒絕履行與拒絕履行型的預期違約是一樣的。從實務角度看，一個裁判規則的名稱是不重要的，其構成要件和法律后果才是其本質。但是第二種觀點認為一方拒絕履行后，另一方可以采用《合同法》第68條規定的中止履行這一救濟手段，就值得商榷了。因為中止履行并不是一種要求對方承擔違約責任的救濟方式，不能隨便使用。第二種觀點對我國合同法上到底有沒有履行不能型的預期違約也沒有明示。
二、英國法、《國際商事合同通則》（PICC）關于預期違約、不安抗辯的規定。
1、英國法上的預期違約，分為拒絕履行（renunciation）與履行不能（disablement）兩種情況。拒絕履行必須是清楚的、絕對的，可以明示，也可以用行為表明，甚至可以從沉默中推定。履行不能必須是違約方自己的行為引起的，但違約方主觀上是否存在故意在所不問。
預期違約的后果，受害方可以接受違約，解除合同，主張損害賠償，或拒絕接受違約，等待履行期到來后再主張權利。（參見Treitel on the Law of Contract,p）
2、《國際商事合同通則》（PICC）在第7.3.3條規定了預期違約（anticipatory non-performance）、第7.3.4條規定了“不安抗辯”（adequate assurance of dueperformance）。第7.3.3條規定，履行期到來之前，一方確定的（it is clear）構成根本不履行的，另一方可以解除合同。第7.3.4條規定，一方有合理的理由相信對方將根本不履行的，可以要求對方提供充分的擔保，同時可以中止自己的履行，合理時間內對方不能提供擔保的，一方可以解除合同。
第7.3.4條的評注解釋說，一方有理由相信對方在履行期屆滿時將不履行合同，但對方的不履行又不是確定無疑的，一方不能引用第7.3.3條保護自己的權利，此時他就可以引用第7.3.4條。從這個評注中可以看出，第7.3.3條和7.3.4條適用的情形是一個遞進的關系，程度是合理相信（reasonablybelieves）但達不到確定無疑（itis clear）時用第7.3.4條，程度是it is clear時用第7.3.3條。顯然，明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的，構成確定無疑（itis clear）；合同一方客觀上確定無疑的喪失履行能力，構成確定無疑（it is clear），若是客觀上很可能喪失履行能力，另一方可以有合理相信（reasonably believes）。并且，合理相信另一方可能喪失履行能力的一方，可以是已經履行合同義務的先履行義務方，此時他可以僅僅要求對方提供擔保，并非一定要同時行使中止履行權。
從上面的分析看，英國法上的預期違約與《國際商事合同通則》第7.3.3條相似，但英國法上沒有類似《國際商事合同通則》第7.3.4條的制度，相比來看，《國際商事合同通則》對債權人的保護力度更大。
三、從比較法的視角，在理論上分析我國預期違約與不安抗辯制度。
根據上面介紹的英國法、《國際商事合同通則》的相關制度，對比我國《合同法》的相關規定，如果認為英國法、《國際商事合同通則》的規定相對來講更加科學合理的話，可以說我國《合同法》從條文表述上并不嚴密，如果采用狹義的文義解釋，不能完全涵蓋預期違約和不安抗辯應當包括的類型。
《合同法》第108條表述為，當事人一方明確表明或以自己的行為表明不履行合同義務的，……。這一表述，嚴格理解就相當于英國法上預期違約中的拒絕履行（renunciation）這一類型，而英國法上的履行不能（disablement）型的預期違約，我國《合同法》上是沒有相對應的條文的。
《合同法》第68條表述為，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營情況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。這一表述與《國際商事合同通則》的第7.3.4條類似，但其適用范圍更窄，因為它提供的手段是中止履行，所以僅適用于應當先履行義務但是尚未履行的一方，如果先履行義務的一方已經履行了義務，對方出現可能喪失履行能力的情形時，其是否還能有救濟手段，則《合同法》沒有明確規定。
從應然的角度講，筆者認為我國合同法對預期違約與不安抗辯的裁判規則，作出和《國際商事合同通則》相似的解讀是恰當的。即：
1、《合同法》第68條是對可能喪失履行能力的規定，它對應的救濟途徑就是中止履行，對方不能提供擔保時，還可以解除合同，主張違約損害賠償。對于確定喪失履行能力的，落入下面第四種履行不能型的預期違約，救濟手段不同。
2、對于已經履行義務的一方，對方出現《合同法》第68條的情況后，他能采取要求對方提供適當擔保的救濟途徑，如果對方不能提供的，他可以解除合同，并主張違約損害賠償。
3、《合同法》第108條是對拒絕履行型的預期違約的規定。守約方可以解除合同，主張損害賠償，還可以等待履行期屆滿要求實際履行。
4、履行期屆滿前陷于履行不能的，也構成預期違約，守約方可以解除合同，主張損害賠償，還可以等待履行期屆滿要求實際履行。按筆者的理解，這一個規則目前還沒成文，未來可以通過指導性案例或司法解釋確立為成文的規則，目前在實踐中適用也無妨。
關于上面說的第2條，對于已經履行義務的一方，對方出現《合同法》第68條的情況后，他能否采取要求對方提前履行義務的救濟手段呢？筆者認為答案應該是否定的。雖然最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第17條規定了類似的付款提前到期或加速到期的規定，但這一個規定的合理性本身值得懷疑。要求一個可能喪失履行能力的人提前履行債務，無疑是雪上加霜，對其并不公平，且履行期沒到來，其并沒有違約，更沒有什么理由要求其提前履行債務。對方認為他有喪失履行能力的可能，他又不能提供擔保，對方解除合同就是了，他把已經受領的標的返還給對方說不定還能夠做到，對其也是公平合理的，付不了錢，東西還給人家，天經地義。因此，從這個角度看，解除合同的救濟手段和要求提前履行還是有很大不同的。
四、我國司法實務中的預期違約與不安抗辯案例分析。
1、對于明確表明或以自己的行為表明不履行義務，可以參考（2016）最高法民申1368號一案。基本案情是：杜興國、李茂林成立合伙企業六家溝選礦場。六家溝選礦場與馬建宏等四人簽訂《合作協議》，約定由六家溝選礦場提供礦石，馬建宏等四人在指定區域自行建設選礦場，生產鐵精粉。《合作協議》簽訂后，馬建宏等四人向六家溝選礦場支付了328萬元協議款，并投資建設三號選礦生產線，投資價值經司法鑒定確認為688.3915萬元。
后杜興國將其在六家溝選礦場51%的合伙份額所對應的全部資產以6200萬元的對價轉讓給罕王實業公司。《協議書》約定，基于六家溝選礦場與馬建宏等簽署的相關合作協議，李茂林、杜興國保證配合罕王實業公司通過談判，由罕王實業公司以合理的市場價格收購其選場的資產，否則由李茂林、杜興國通過訴訟方式終止或解除與馬建宏等簽署的相關合作協議，保證上述協議對罕王投資公司指定的罕王實業公司正常行使礦權進行生產經營不產生任何不利影響。
上述合伙份額轉讓協議簽訂后，六家溝選礦場將不履行其與馬建宏等四人簽訂的《合作協議》。馬建宏等四人將六家溝選礦場訴至法院，要求解除合同，賠償損失，獲得了法院的支持。
法院認為：杜興國、李茂林處分六家溝選礦場資產的行為雖屬對其合法財產權的處分，但因此導致六家溝選礦場無法依據《合作協議》的約定向馬建宏等四人提供礦石，雙方合作30年的合同目的不能實現，六家溝選礦場構成預期違約，馬建宏等四人有權解除《合作協議》并要求返還財產、賠償損失。
評論：上述案例中杜興國轉讓合伙份額的協議內容，顯示受讓人罕王實業公司控制六家溝選礦場后，不會與馬建宏等履行《合作協議》。且杜興國愿意協助罕王實業公司以合理的市場價格收購馬建宏等的選場的資產，否則由李茂林、杜興國通過訴訟方式終止或解除與馬建宏等簽署的相關合作協議。六家溝選礦場已經以自己的行為表明其將不履行與馬建宏等四人簽訂的合同，構成了預期違約無疑。由于再審裁定書無法顯示全部案件詳細事實，筆者猜測，杜興國簽署轉讓協議后，必然是向馬建宏等明確表達了將不履行合同的意圖，引起了馬建宏等的起訴。如果這一猜測是屬實的話，則六家溝選礦場就是明確表明其將不履行合同義務。無論如何，六家溝選礦場構成預期違約無疑。
2、關于履行不能型的預期違約，可以參考（2014）民二終字第111號案例。基本案情是：2010年10月19日，九鼎投資中心作為甲方、藍澤橋作為乙方、宜都天峽公司作為丙方、湖北天峽公司作為丁方，共同簽署了《投資協議書》，致力于實現丙方在中國境內資本市場公開發行并上市，甲方向丙方投資7000萬元取得丙方本次增資后股份總數34.3%的股份。協議約定：如果丙方自本次投資完成之日起至2014年12月31日的期間內丙方未完成公開發行股票和上市，則甲方可于2014年12月31日后隨時要求丙方、乙方及丁方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承諾予以受讓。后丙方宜都天峽公司連年虧損，公司上市所需要的條件之一，即最近三個會計年度的凈利潤必須為正數的條件無疑已經無法達到。2013年10月28日，九鼎投資中心向湖北省高級人民法院提起訴訟，要求乙方藍澤橋、丁方湖北天峽公司承擔回購責任。
法院認為：雖然《補充協議》第一條約定如宜都天峽公司自投資完成之日起至2014年12月31日的期間內未完成公開發行股票和上市，則九鼎投資中心可于2014年12月31日后主張股份回購。但是，由于2012年宜都天峽公司財務報表發生虛假記載事項，企業出現虧損，結合我國相關涉及企業公開發行股票并上市的法律法規的限制規定，可以確定目前宜都天峽公司無法按照預期由證券監督管理機構獲準合格審批已呈事實狀態。藍澤橋、湖北天峽公司上述履行合同義務不符合約定的行為已使宜都天峽公司2014年12月31日前完成公開發行股票及上市的合同根本目的無法實現，依法應當承擔相應責任。涉案協議中雖未直接設立藍澤橋、湖北天峽公司因違約而承擔違約責任的條款，僅設立以股權回購為具體履行方式的退出條款。但從該退出條款的文意及受讓價款的計算公式可以看出，其實際屬于違約補償條款的性質。依據《中華人民共和國合同法》第一百零八條關于當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任的規定，九鼎投資中心可以依照合同約定要求藍澤橋、湖北天峽公司承擔回購責任。
評論：本案中，乙方、丁方實際經營丙公司，從主觀意愿上也是想讓丙公司按期上市的，這樣大家都能獲益。但實際經營不遂人愿，丙公司客觀上出現了虧損，確定無法達到上市的目標。乙丁兩方，雖從主觀上講是沒有違約意愿的，但是客觀上他們確實構成了履行不能型的預期違約，法院“參照適用”適用《合同法》第108條，支持了九鼎投資中心主張違約責任的請求，是非常正確的。這也說明，我國司法實踐中，是認可履行不能型的預期違約的。“參照適用”是筆者自己加上的，原一審判決直接引用《合同法》第108條還是有點不恰當的，二審判決維持一審判決，但是沒有再刻意去強調《合同法》第108條是明智的做法。
關于不安抗辯的案件，限于篇幅，筆者不再引用。但是讀者應當注意，證明對方有喪失履行能力的可能，舉證是比較困難的，實踐中很多案件都是主張不安抗辯不能成功，反而陷于違約的。
以上就是筆者關于我國合同法預期違約與不安抗辯的理解，論證可能比較粗淺，觀點也可能有不正確之處，歡迎大家批評指正。
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