（一）公證遺囑和共立遺囑

?1、公證遺囑的訂立及審查難點

“公證遺囑”在此處作為整體的專有名詞，與其他形式的遺囑，如自書遺囑、代書遺囑等相提并論。我國現行《繼承法》第十七條第一款規定：“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理”，僅此一條且無任何相關要件的規定。直到2000年3月1日經由司法部部長辦公會議通過，3月24日對外頒布《遺囑公證細則》【中華人民共和國司法部令第 57 號】，并于同年7月1日施行。根據該細則規定，出具公證遺囑的程序要件為：1、兩名公證人員。特殊情況下一名公證員，一名見證人。[4]實務中，通常是一名執業公證員，一名公證業務助理。特殊情況下的“一名見證人”應該是指排除公證業務助理人員的其他案外人；2、單獨詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場；3、制作談話筆錄，向遺囑人宣讀或由其自行閱讀無異議后，在筆錄上進行簽名確認[5]；4、對于年老體弱、危重傷病人、聾啞盲人、間歇性精神病患者、弱智者，還應當錄音或者錄像[6]；5、公證遺囑采打印形式，由遺囑人簽名。[7]出具公證遺囑的條件（即公證遺囑的生效要件）為：1、遺囑人的身份屬實、遺囑能力必須是完全民事行為能力人；2、意思表示真實、內容完備、表述準確；3、處分的是其個人財產；4、符合辦證程序的規定；５、遺囑形式合法；６、遺囑內容合法，不違反法律規定和社會公共利。[8]

公證人員辦理公證遺囑時應著重審查的是遺囑人的身份是否屬實，意思表示是否真實，是否自愿、有無受脅迫或者受欺騙的情況、是否具備遺囑能力。立遺囑人訂立遺囑時要求必須是完全行為能力人，而對于年老體弱、記憶衰減、間歇性精神病患、甚至持有精神殘疾證件的輕度弱智人員，因公證人員非專業醫學或司法鑒定人員，若沒有專業醫療鑒定機構出具的鑒定報告加以佐證，僅憑錄音錄像的程序性要求是無法判斷其精神狀況的，因而，對于遺囑人行為能力（特指遺囑能力）的判斷成為公證遺囑辦理過程中審查的重點和難點。

2、共立遺囑[9]的本質與核心

共立遺囑，有些教科書中也稱為“共同遺囑”，指的是兩個或兩個以上遺囑人將其共同一致的意思通過一個遺囑表示出來，形成一個內容共同或相互關聯的整體遺囑，它可以是任何一種法定形式的遺囑由夫妻雙方共同合立而成，因而它與其他形式的遺囑并無本質區別。我國現行《繼承法》對共同遺囑的問題并沒有任何規定，僅在2000年7月1日實施的《遺囑公證細則》第15條有所涉及，第一款規定“遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設立遺囑”，第二款規定“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”。學術界對于共同遺囑是否為法律認可的形式多有爭議，現實生活中訂立的大量共同遺囑的效力所何，司法實務界對此判斷不一。

考各國立法例，如日本、[10]法國、西班牙和意大利等國家嚴格禁止設立共同遺囑。原因在于根據遺囑的性質，直到生命的終點，遺囑人的意思都是在變化的。遺囑人可以在死亡前，也就是遺囑生效前隨時變更、撤回自己所訂立的遺囑，出于對遺囑自由原則的考慮和保障從而拒絕共同遺囑的約束力。正如我國臺灣地區學者所言：“蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之。共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要”。[11]然而，考德國繼承法，其中詳細規定了配偶（及共同生活伴侶）可以共同設立遺囑。如第2265條規定，配偶雙方可以共同設立遺囑。第2269條規定，配偶雙方互相指定對方為繼承人，并規定子女在雙方均去世后取得全部遺產。第2271條規定，一方去世后，另一方將受到自己處分行為的約束，原則上無權再撤回遺囑，不得再隨意變更受益人。這意味著，一方去世后，即使另一方單獨生活長達數十年，或者其想法和生活狀況發生重大變化，亦不得修改其處分[12]。對比我國繼承法律規范，對于共同遺囑雖沒有禁止，但卻采取引導回避的方式不予提倡。實際上，在《遺囑公證細則》出臺之前的很長時間甚至施行之后的很長時間里，公證實踐和現實生活中一直存在著大量的夫妻共同遺囑，這種遺囑方式確有其存在的現實需求和心理依據。

筆者認為，未來的繼承法修訂之時應當正面承認并加以規范共同遺囑，但并不作為一種獨立的遺囑形式。原因有三點：１、大凡否認共同遺囑的國家大多實行夫妻分別財產制，而我國實行夫妻共同財產制，主要生活資料基本登記在男方名下，而用于夫妻雙方共同占有、使用。當一方死亡后，該共同財產一旦被依法進行分割，健在一方必然面臨著情感上分家析產、處境上居無定所的窘境。因而，從我國的民間習慣考察來看，一方死亡后，為保障健配偶正常的生活所需或情感寄托，住房等重大生活資料通常會等到父母全部過世之后再被分割。一旦否認共同遺囑，從某種程度上便是在鼓勵非善意繼承人“依法”快速地進行遺產分割；2、承認共同遺囑，正是出于對遺囑自由原則的尊重。夫妻雙方在共立遺囑中約定，直到另一方死亡之時，共同所有的財產才得被分割，夫妻雙方均受此約束，一方過世之后，無論情勢如何發生變化，健在一方均無法再行變更、撤回。由于我國法律中對健在配偶的保障措施尚未配套建立，比如配偶的先取特權（指一方死亡之后，雖然其財產應被納入遺產分配，但是，分到遺產的繼承人必須容忍健在的父或母繼承居住、使用直至去世）。所以，訂立共同遺囑正是出于遺囑人自由意愿，為健在一方設立約束力的同時也提供了最大的保障，是目前較為理性且值得推薦的選擇；３、共同遺囑的核心不在于雙方是否可以共立遺囑，而在于如何解決死因性相互處分（其特征是配偶一方系因對方依特定方式設立遺囑，才作出自己的終意處分，彼此將受自己與對方訂立遺囑時所確定的死亡因素的強大約束力）的問題。故而，《遺囑公證細則》第15條第2款，將“明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”作為訂立共同遺囑的前提。也就是說，如果能夠通過詳盡的條件設定、準確的文字表述，遺囑人明確知悉其訂立共同遺囑所受到的強大約束力，訂立共同遺囑未償不可。

（二）自書遺囑和代書遺囑

在遺囑繼承公證實務中，最常見的便是自書遺囑和代書遺囑。

１、形式要件的認定和完善

我國現行《繼承法》第十七條第二款規定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日”。自書遺囑是我國法定的遺囑形式，其形式要件為：1、遺囑人親筆書寫、親筆簽名；2、注明年月日。

我國現行《繼承法》第十七條第三款規定“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名”。代書遺囑獨特的形式要件為：1、“兩個以上見證人”，由其中一人代書，代書人可以是其中一名見證人；2、必須代書人、其他見證人和遺囑人共同簽名。

上述對于形式要件的規范太過粗線條，對于有形式瑕疵的遺囑，在人民法院或公證機構的繼承司法實務中造成了不少混亂。比如，自書遺囑要求親筆書寫并簽名，那么在打印的遺囑上簽名是自書遺囑還是代書遺囑？再比如，規定的“簽名”，那么捺手印或人名章算不算簽名？

２、遺囑繼承公證的審查重點

辦理遺囑繼承公證時，上述兩種形式的遺囑經常引發繼承人之間的爭議焦點，同時，便構成了公證機構進行遺囑審查時工作重點：1、立遺囑人的遺囑能力，立遺囑時非完全民事行為能力人；代書遺囑則增加了對見證人的見證資格和能力的爭論[13]，如見證人為無完全民事行為能力人、見證人就是遺囑受益人；2、立遺囑人表意不真實、不自愿，立遺囑時存在重大誤解或受到欺詐、脅迫；3、遺囑形式不合法，主要指簽署問題，如自書遺囑未親筆書寫，簽名系偽造等；４、遺囑內容不合法，如處分的并非個人財產，有可能系夫妻共同財產或家庭共有財產。

（三）錄音遺囑和口頭遺囑

關于錄音遺囑規定在我國《繼承法》第17條第四款，“以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。”在手機等通訊設備廣泛使用的現代社會，以視聽資料做成遺囑或其他遺囑形式輔之以錄音錄像方式逐漸成為訂立遺囑的重要方式。然而，視聽資料自有其缺陷，極易被篡改，極易磨損滅失。因此，目前較為粗糙的規范使得司法裁判中對音像載體的遺囑難以判斷，為保障其真實性應當對其形式進行嚴格的規范要求，如錄音內容應當至少包含立遺囑人及見證人的身份信息、遺囑內容、時間、地點，同時，錄音遺囑作成之后應當立即密封，并在封口處由遺囑人、見證人共同簽名，年月日。

關于口頭遺囑規定在我國《繼承法》第17條第五款，訂立口頭遺囑的前提為“遺囑人在危急情況下”訂立，要求有兩名見證人，但在“危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效”。實踐中，一方面在“危急情況”之前提下有兩名見證人存在的情況更少；另一方面即便存在兩名見證人，如無書面或音像載體，其證據證明亦是個大問題。“口頭遺囑具有不固定性、且極易偽造、篡改等缺陷，因此有些國家是不承認口頭遺囑的效力，如加拿大繼承法認為遺囑采用書面形式方為有效”。[14]即便是多數國家承認特別情形下的口頭遺囑有效，例如我國臺灣地區的“口授遺囑”，要求即使在緊急情況下也必須在兩位見證人在場的情況下以書面形式（即代書）或者錄音形式記錄留存，否則，如其口授內容無任何記錄而常常導致法院認定困難。正因為口頭遺囑的上述重大缺陷，即便我國規定了口頭遺囑的法定形式，但在實踐中被認定有效的案例肯定是極少的。張玉敏教授在其繼承法立法建議稿中保留了口頭遺囑，將其歸屬于特別遺囑之類，與普通遺囑相對。意味著即在特殊情況下不能完全按照嚴格的普通遺囑形式訂立的遺囑，主要是指遺囑人處于生命危險或者與外界隔絕的情況下。但是，類似我國臺灣地區的規定，要求“應當有兩名以上見證人在場見證，見證人應當將遺囑人的口頭遺囑做成記錄并簽名、捺印”。試想，如果在場見證人可得采取書面或錄音的方式做成記錄加以固定的話，那么，當此情形之下，遺囑人便得以書面或錄音的方式做成有效代書遺囑或錄音遺囑，而非口頭遺囑。由此可知，代書和錄音其實是遺囑人親口授意的兩種方式，以區別于遺囑人自書的方式。完全無記錄載體的口頭遺囑存在認定困難；而有記錄載體的口頭遺囑，其實便成為了其他遺囑形式。因而，口頭遺囑無單獨存在之必要，建議刪除。

（四）遺囑保管[15]公證事務和密封遺囑

１、保管事務是公證機構傳統的公證業務。

原《公證暫行條例》第四條規定公證處的業務有保管遺囑或其它文件；2005年頒布實施的《公證法》第十二條第（三）款規定，根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理保管遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書的事務。《遺囑公證細則》第二十條規定“公證處可根據《中華人民共和國公證暫行條例》規定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑；也可根據國際慣例保管密封遺囑。”據此可知，公證機構可以保管各種類型的遺囑。其中，保管公證遺囑是公證遺囑卷宗管理的題中應有之義。在中國公證協會的“全國公證遺囑備案查詢平臺”運行之前有其存在的特定時空意義，比如立遺囑人可以在任何地點進行公證遺囑，不受戶籍管轄或財產所在地管轄的限制，但是，在辦理遺囑繼承之時，按我國相關法律規定，卻必須受前述兩種屬地管轄，所以，在特殊情況之下立遺囑人非在管轄地（如在外地就醫期間或居留國外期間）訂立了公證遺囑，為保障執行順暢，特別是向不動產所在地的公證機構申辦保管，當地公證機構應當依法進行受理。其他類型的遺囑保管也有其存在的社會根源，遺囑保管的需求往往存在于無遺囑執行人的情況下，立遺囑人不愿其親屬持有遺囑，以避免利害關系人之間發生糾紛或者丟失，[16]在此不多贅述。以下僅對密封遺囑的保管予以探討。

２、密封遺囑的本質及保管審查重點

我國現行《繼承法》沒有關于密封遺囑的規定，學界的民法草案建議稿中對此不予以承認的原因大概有如下幾點：其一，密封遺囑并非一種獨立的遺囑形式，與其他類型的遺囑沒有本質區別，可以是其他任何類型遺囑的秘密封存；其二，“密封遺囑與我國國情不符，西方公證人處于社會中介機構的地位，無需對遺囑的真實性、合法性審查，而我國的公證機構負有審查公證對象真實性、合法性的職責與義務”，[17]密封遺囑的內容并未向公證機構公開，因而公證人無法確保其真實、合法性；其三，“在我國公證機構民間化之前，既然要承認公證機構的權威進而認可公證遺囑的效力優先性，就不能承認公證機構面前制定的密封遺囑。”[18]然而，筆者認為，在未來的繼承修法中應承認密封遺囑，但是并非一種獨立的遺囑形式。理由在于：密封遺囑確實與其他類型的遺囑沒有本質區別，任何形式的遺囑（自書、代書、錄音錄像）均可秘密封存。但是，非獨立的遺囑形式，并不意味著無法律規制之必要，更不意味著要全面加以禁止。在公證實踐中確實存在著對密封遺囑進行保管的，最重要的原因在于立遺囑人出于保密的需要，即便是公證人員也不愿透露其財富多寡和分配方案，但又為了慎重和安全起見，于是，向有權保管機關提出密封之后進行有權保管。遺囑人就其“密封遺囑”提出保管申請時，由于其遺囑的不公開，公證機構無法實質性審查所封之遺囑的形式和內容的合法性，初期無法判斷和審查所立的遺囑內容的真實、合法和有效性。但是，作為遺囑保管機構的公證處，并非無審查的對象，進行遺囑保管公證時，公證機構審查的重點在于：１、遺囑人是否具有遺囑能力；2、遺囑人是否明確知悉遺囑（死亡后而非生前將其個人財產指定由誰繼承）的實質含義，立遺囑人以遺囑方式來處分其財產的意愿是否真實、自愿，無重大誤解、欺詐、脅迫的情形存在。同時，筆者認為，未來的繼承修法中，應當承認“密封遺囑”并規定應根據其所稱的密封的遺囑形式，在封口處作同樣的簽署，如自書遺囑在封口處須有本人簽名、日期；代書遺囑和錄音（錄像）遺囑在封口處須有本人及代書人、見證人共同簽名、日期。同時，公證人員應將立遺囑人所稱的基本情況制作接談筆錄，向其宣讀或由其自行閱讀無異議后簽名確認。

2、遺囑人可以采用公證、自書、代書、錄音的形式訂立遺囑。

3、遺囑人應當單獨訂立遺囑，特殊情況下可共立遺囑。共立遺囑時雙方必須明確約定遺囑變更、撤銷及生效的條件。

4、遺囑人所立的自書、代書、錄音遺囑均可以采用密封的方式提交至特定機構加以保管。

5、公證遺囑由遺囑人經公證機關由兩名公證人員具體辦理，其中執業公證員必須全程親自辦理，另一名為公證業務輔助人員。特殊情況下，可以由一名執業公證員，兩名無利害關系的見證人共同辦理。遺囑采取打印方式，由公證員向遺囑人宣讀，并由遺囑人簽名確認遺囑內容，遺囑人無法簽名的，可以捺指印代替。

6、自書遺囑由遺囑人親筆書寫全部內容，親筆簽名，注明年月日。遺囑人不能簽名的，可以捺指印的方式代替。

7、代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由遺囑人口述遺囑內容，其中一人代筆書寫遺囑的全部正文內容，并向遺囑人宣讀，遺囑人確認無誤后，會同代書人、其他見證人共同簽名，注明年月日。

8、錄音錄像遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。錄音錄像的內容由遺囑人口述，應當載明在場見證人的身份、遺囑內容、時間、地點。錄音錄像遺囑作成之后應當立即封存，并由遺囑人、見證人在封口處簽名，注明年月日。

注釋：

[1] 據中國統計年鑒顯示，2013年全國各基層人民法院一審繼承類案件共審結146649件，而全國的公證機構共辦理繼承公證646090件，也就是說，公證機構處理遺產繼承案件的占比為81.5%。另外，根據上海市公證協會的最新調研成果顯示，在城市化水平較高的地區，繼承公證占比能夠達到了90%以上。

[2] 參見［德］雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯（著）：德國繼承法（第六版），王葆蒔、林佳業（譯），中國政法大學出版社，2015年版，陳葦（著），前言，第２頁。

[3] 《繼承法》第十七條 公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。

自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。

代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。

遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。

[4]《遺囑公證細則》第六條 ?遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。

見證人、遺囑代書人適用《中華人民共和國繼承法》第十八條的規定。

[5]《遺囑公證細則》第十二條 ?公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。公證人員應當按照《公證程序規則（試行）》第二十四條的規定制作談話筆錄。談話筆錄應當著重記錄下列內容：

(一)遺囑人的身體狀況、精神狀況；遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應當記錄其對事物的識別、反應能力；

(二)遺囑人家庭成員情況，包括其配偶、子女、父母及與其共同生活人員的基本情況；

(三)遺囑所處分財產的情況，是否屬于遺囑人個人所有，以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養協議等方式進行過處分，有無已設立擔保、已被查封、扣押等限制所有權的情況；

(四)遺囑人所提供的遺囑或者遺囑草稿的形成時間、地點和過程，是自書還是代書，是否本人的真實意愿，有無修改、補充，對遺產的處分是否附有條件；代書人的情況，遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為；

(五)遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應當詳細記錄其處分遺產的意思表示；

(六)是否指定遺囑執行人及遺囑執行人的基本情況；

(七)公證人員認為應當詢問的其他內容。

談話筆錄應當當場向遺囑人宣讀或者由遺囑人閱讀，遺囑人無異議后，遺囑人、公證人員、見證人應當在筆錄上簽名。

[6]《遺囑公證細則》第十六條 公證人員發現有下列情形之一的，公證人員在與遺囑人談話時應當錄音或者錄像;

(一)遺囑人年老體弱;

(二)遺囑人為危重傷病人;

(三)遺囑人為聾、啞、盲人;

(四)遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者。

[7]《遺囑公證細則》第十八條 公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據遺屬原稿核對后，應當在打印的公證遺囑上簽名。

遺囑人不會簽名或者簽名有困難的，可以蓋章方式代替在申請表、筆錄和遺囑上的簽名;遺囑人既不能簽字又無印章的，應當以按手印方式代替簽名或者蓋章。

有前款規定情形的，公證人員應當在筆錄中注明。以按手印代替簽名或者蓋章的，公證人員應當提取遺囑人全部的指紋存檔。

[8]《遺囑公證細則》第十七條 對于符合下列條件的，公證處應當出具公證書:

(一)遺囑人身份屬實，具有完全民事行為能力;

(二)遺囑人意思表示真實;

(三)遺囑人證明或者保證所處分的財產是其個人財產;

(四)遺囑內容不違反法律規定和社會公共利益，內容完備，文字表述準確，簽名、制作日期齊全;

(五)辦證程序符合規定。

不符合前款規定條件的，應當拒絕公證。

[9]《遺囑公證細則》第十五條 兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。

[10] 注：《日本民法典》第960條規定，遺囑除法律規定的形式外均不得設立；第975條明文規定禁止兩人以上者訂立共同遺囑。轉引自趙莉：我國遺囑形式的認定及完善，北方法學，2012年第5期。

[11] 參見陳琪炎、黃宗樂、郭振恭：民法繼承法新論，三民書局印行，第307頁，轉引自吳英姿：《論共同遺囑》，載《南京大學法律評論》1996年春季號，轉引自趙莉：我國遺囑形式的認定及完善，北方法學，2012年第5期。

[12]［德］雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯：德國繼承法（第六版），王葆蒔、林佳業（譯），中國政法大學出版社，2015年，第108－109頁。

[13]《繼承法》第十八條　下列人員不能作為遺囑見證人：

(一)無行為能力人、限制行為能力人；

(二)繼承人、受遺贈人；

(三)與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。

[14] 劉春茂（編）：《中國民法學·財產繼承》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第375頁。

[15] 《遺囑公證細則》第二十條 公證處可根據《中華人民共和國公證暫行條例》規定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑;也可根據國際慣例保管密封遺囑。

[16] 馬宏俊（主編）：公證實務，北京大學出版社，2012年版，第347頁。

[17] 王利明：中國民法典草案建議稿及說明，中國法制出版社，2004年，第389－390頁。轉引自王康東：公證視野下的中國繼承法修改的兩個問題，江蘇公證，2013年第1期。

[18] 張平華、劉耀東：繼承法原理，中國法制出版社，2009年，312頁。轉引自王康東：公證視野下的中國繼承法修改的兩個問題，江蘇公證，2013年第1期。