來源：人民法院報；作者：鐘彥君 李占州

量刑情節如何在司法實踐中發揮作用，是一個重大的現實問題。因為在人們抱怨司法不公，司法裁判失衡的表現中，就是對同案不同判，同案不同罰現象的直觀反映，而這種現象背后的部分深層次原因就是量刑情節影響量刑的無序化狀態。因此，各國司法部門都將如何使用量刑情節的問題作為限制法官自由裁量權的首要手段，研究規范量刑的方法和可操作性技術，逐漸形成了各具特色的以量刑基準為中心的量刑指南。如前所述，筆者所主張的以量刑基準為基礎并兼顧報應刑和預防刑統一的量刑方法，應涵蓋三個適用步驟：第一步，根據具體犯罪構成事實選擇對應的法定刑，并確定相應法定刑幅度內的量刑基準；第二步，適用反映社會危害性的量刑情節以確定報應刑；第三步，適用反映人身危險性的量刑情節在報應刑幅度內對刑罰進行調節，進而確定宣告刑。

我國刑法分則中大部分罪名存在多個法定刑幅度，在基本犯罪構成事實確定構罪后須根據是否具有加重、減輕犯罪構成中情節、結果的加重、減輕情形選擇相應的法定刑幅度，再根據具體犯罪構成事實在相應法定刑幅度內確定量刑基準。量刑基準是已定罪并確定法定刑幅度范圍內，在不受任何量刑情節影響下僅根據具體犯罪構成事實確定量刑參照標準的刑罰量，個案中具體犯罪構成事實所反映的危害有所區別，有一定酌定量刑情節適用的空間。犯罪構成事實中的核心是行為，行為的時間、地點、環境、方法、樣態直接影響行為所反映的違法程度，且行為作為一個社會評價概念，必須要在一定時空條件下對其樣態進行綜合評價，不能孤立地看待行為人的身體動靜。一般來說，考察行為須進行時間、地點、環境、方法、樣態等因素的綜合評價，但上述因素也有可能作為法定構成要件要素而存在，自然不屬行為評價的酌定量刑情節，但在有些選擇罪名的情況下，犯罪人同時實施符合構成要件的多種行為時，相對僅實施單一行為的犯罪人的危害較大，可在量刑基準幅度內有所區別，這則屬于酌情考慮的內容，因不具有獨立反映行為社會危害性的事實載體故并不作為情節予以評價。

對于行為犯而言，犯罪構成事實評價自然聚焦于行為，但我國刑法中還規定了大量的結果犯、危險犯，尤其是結果通常還作為法定刑升檔、降檔的必須要件，故犯罪構成事實中結果（危險）的裁量至關重要。通說認為，危害結果（包括危險）是行為對刑法所保護的社會關系所造成的現實侵害或現實危險。現實侵害通常現于表面，行為與現實侵害間關聯也易于發覺，體現了犯罪行為對社會良好秩序的逆轉，若負面影響越大、修復難度越大、秩序恢復可能性越小，則現實侵害越大，在確定量刑基準時都須予以考慮。當然這討論的是結果犯的情形，若危害結果并非法定構成要件，危害結果自然不在以犯罪構成事實為中心的量刑基準中評價。現實危險雖較為潛在，刑法理論中對危險犯與行為犯的界限也存在一定爭論，但現實危險與行為間存在因果關系，相對危害結果程度較弱，故可結合行為的具體實施情況并對應可能出現的現實后果予以比對，基于危險可能發生的大小、可能轉化的結果的嚴重程度予以研判，進而在量刑基準中予以反映。

行為作用于一定社會關系一般都有直接作用對象予以體現，行為對象在部分犯罪中作為法定構成要件存在，不同行為對象的個體差異或多或少會影響到行為的危害性程度，進而影響量刑基準，比如強奸罪中普通婦女與幼女、心智健全的婦女與心智有所欠缺的婦女等的區別，行為人既然選定不同對象實施犯罪，體現了內心選擇客觀化危害的不同，且同一行為對不同對象所造成的影響也有所不同，故不同行為對象對行為的社會危害性也有所影響。

犯罪主體是犯罪構成要件之一，具體犯罪構成要件事實中主體年齡、對行為性質的認識能力和對自我行為的控制能力都影響行為的社會危害性大小，還有部分犯罪須以特殊身份作為構成要件才成立犯罪的，主體身份也須納入具體構成要件事實評價范疇。

行為人的罪過是行為社會危害性的內在體現，反映了行為人對抗社會秩序的主觀傾向，在構成要件中以故意或過失體現，故意較過失而言對行為及可能造成的結果有更加明確的認識，過失一般缺乏足夠認知，故意在相對明確的認知下實施的行為犯意更為堅決，破壞刑法所保護的社會關系的行為更為決斷，在具體構成要件事實中基于行為人對客觀情況實施行為可能造成危害判斷的不同，主觀罪過存在一定區別，雖說部分認知差異系個人能力所致，但客觀存在的主觀方面的差別通過客觀行為予以體現出來，體現了行為人主觀惡性的差別，進而影響量刑基準。

在確定量刑基準后要適用影響責任刑的量刑情節予以確定責任刑，用責任主義理解，刑事歸責的本體內容是確定行為人是否應受譴責，而是否應受譴責來源于主體對行為的選擇性，酌定量刑情節中的相當大部分可以理解為應當受到譴責的主體選擇性的具體化，是主體選擇的內容和方式。由此看來，影響報應（責任）刑的酌定量刑情節一般圍繞主體選擇具體化而展開，多存在于罪中過程，如主體選擇中犯罪動機、犯罪目的、身份情況（非構成要件事實情況下）、前科情況等，又如主體選擇客觀表現中犯罪對象、犯罪后果、犯罪時間、犯罪地點、犯罪手段（均非構成要件事實情況下）等。這里需要提出討論的是前科情況究竟是體現行為社會危害性還是行為人的人身危險性。初犯實施犯罪時，其并非是法律所針對的特定人而只是法律所作出禁止的大量對象之一，但當他首次定罪則會明顯而切身要求他對行為受到譴責予以注意，在這次定罪后的一次重復犯罪可被視為更應受譴責性，因為他在通過以前的懲罰而因其行為受到強有力的非難后，堅持了該行為。行為人曾經因犯罪行為受到過刑法的懲罰、矯正，對刑罰的報應后果有過直觀體會，可以說對行為可能招致的后果有著更為清楚的認知，在該情況下再犯罪足見犯意之堅決，主觀惡性較大，進而影響行為社會危害性較大，另一方面來說對于存在前科的犯罪人再犯罪，是之前施加于其的刑罰教育改造功能的失效，預防其再次犯罪的成本、難度愈大，故也影響到行為人人身危險性的增加。這也是前面論述中提到的因犯罪事實的復雜性，有的量刑情節兼具反映行為社會危害性和行為人人身危險性，從而能夠同時影響報應刑和預防刑，需要在兩部分中都適當加以考慮。在主觀選擇具體化的過程中，因外界因素介入或主觀選擇發生變化，可能發生犯罪形態的中止、未遂，也有可能加入其他犯罪人共同作用行為及結果，都影響了個體行為的危害大小，刑法條文專就犯罪未完成形態、共同犯罪形態設置了法定刑，但具體事實中不同行為的違法性及不同行為人的有責性都有所區別，在法定量刑情節中還存在一定的酌定考慮情節，尤其是共同犯罪中存在多個犯罪參與人的情況下，可能存在多個主犯或多個從犯，不同主體間參與犯罪的積極性、對共同犯罪的影響都有所區別，正是這個區別劃分了不同主體行為的社會危害性，理應在報應刑上有所不同。雖說影響報應刑的因素主要源自犯罪過程中，但主體選擇的具體化也受到罪前因素的影響，主體選擇存在一定演變過程，尤其是受到外因所刺激，形成或加劇犯罪動機的情況下，影響了行為人的主體選擇，有可能會影響對行為人的苛責程度，也就是說行為人的主觀危害能得到一定程度的沖抵，從這個角度來說，犯罪起因通過作用于犯罪動機而成為影響報應刑的酌定量刑情節而存在。

確定報應刑后，要適用反映人身危險性的量刑情節在報應刑幅度內對刑罰進行調節，進而確定宣告刑。體現人身危險性的量刑情節即影響預防刑的量刑情節，包括行為人主體情況、罪前表現、是否初涉犯罪、罪后表現等。

（作者單位：武漢大學法學院?最高人民檢察院）