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2015年5月，被告人洪某從非法渠道購得“蟲草鹿鞭王”20盒在其經(jīng)營的保健用品店銷售。“蟲草鹿鞭王”具有保健食品的批準(zhǔn)文號，其外包裝標(biāo)明主要成分、適應(yīng)癥及主治、用法用量、功效等內(nèi)容。同年7月，洪某被當(dāng)?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理部門查處。經(jīng)檢驗(yàn)，“蟲草鹿鞭王”中含有“西地那非”成分。

【評析】

洪某的行為如何定性？筆者認(rèn)為，洪某構(gòu)成銷售假藥罪，而非銷售有毒、有害食品罪。

1.根據(jù)我國食品安全法及藥品管理法有關(guān)規(guī)定，食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)。二者的本質(zhì)區(qū)別在于是否以治療為目的，并表現(xiàn)為是否具有適應(yīng)癥或功能主治等。“蟲草鹿鞭王”宣傳治療功能，并標(biāo)明了功能主治等，已符合藥品的界定范疇。

2.刑法規(guī)定的假藥，是指依照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品。而根據(jù)藥品管理法，有下列情形之一的為假藥：藥品所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的；以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。本案即屬于“以非藥品冒充藥品”的情形。

3.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門公布的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒有害的非食品原料”。?“西地那非”屬于名單上的物質(zhì)，但根據(jù)該規(guī)定，其添加對象應(yīng)為食品，則不包含對藥品的非法添加行為。如前所述，“蟲草鹿鞭王”以非藥品冒充藥品，應(yīng)認(rèn)定為假藥，此種情況不應(yīng)適用該規(guī)定，洪某不構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。

4.將宣稱具有治療功能的保健品認(rèn)定為食品，可能會導(dǎo)致放縱犯罪。在該產(chǎn)品本身不具有毒性的情況下，因其不具有宣稱的治療效果，可能會延誤病人治療，加重病情，而即便其間接造成了嚴(yán)重后果，也難以對行為人以危害食品安全犯罪論處，而只能根據(jù)食品安全法相關(guān)規(guī)定，以食品的標(biāo)簽、說明書等不符合要求等進(jìn)行行政處罰，這顯然不能罰當(dāng)其罪。

（作者：劉 震；單位：福建省高級人民法院）來源：人民法院報

《中華人民共和國刑法》第一百四十一條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪。行為人主觀上有無生產(chǎn)、銷售假藥的故意，是認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥罪成立與否的主觀要件，在審理時，被告人供述是重要但不是唯一的依據(jù)。對于行為人主觀故意的判斷，可以根據(jù)涉案藥品交易的銷售渠道是否正規(guī)、銷售價格是否合理、藥品包裝是否完整、藥品本身是否存在明顯瑕疵，結(jié)合行為人的職業(yè)、文化程度等因素，進(jìn)行全面分析。

【案情概述】

公訴機(jī)關(guān)：江蘇省南通市人民檢察院。

被告人：申東蘭，女，49歲，個體勞動者，住安徽省亳州市譙城區(qū)航運(yùn)公司東家屬院。因本案于2008年7月3日被逮捕。

被告人：趙玉俠，女，57歲，個體勞動者，住安徽省亳州市譙城區(qū)白布大街。因本案于2008年3月28日被逮捕。

被告人：高彪，男，40歲，江蘇省南通市諾力叉車店業(yè)主，住江蘇省如皋市常青鎮(zhèn)海圩村。因本案于2008年3月5日被逮捕。

被告人：佘永紅，女，44歲，江蘇省如皋市丁堰鎮(zhèn)鳳山社區(qū)醫(yī)療服務(wù)站醫(yī)生，住江蘇省如皋市丁堰鎮(zhèn)鳳山居。因本案于 2008年3月5日被逮捕。

江蘇省南通市人民檢察院以被告人申東蘭犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，被告人趙玉俠、高彪、佘永紅犯銷售假藥罪向江蘇省南通市中級人民法院提起公訴。

起訴書指控：被告人申東蘭分別從單麗等人處購得假冒上海萊士血液制品股份有限公司生產(chǎn)的人血白蛋白和假冒福爾生物制藥有限公司生產(chǎn)的人用狂犬病疫苗，連同伙同其女婿劉磊(另案處理)生產(chǎn)的假人用狂犬病疫苗，銷售給被告人趙玉俠。被告人趙玉俠在明知所購得的人血白蛋白和人用狂犬病疫苗為假藥的情況下，銷售給被告人高彪、郝傳志(另案處理)；被告人高彪將假藥銷售給被告人佘永紅、申劍波(另案處理)、劉偉(另案處理)、肖正蘭；被告人佘永紅將假藥銷售給李向陽(另案處理)，導(dǎo)致上述假藥逐層銷售給相關(guān)患者使用。被害人趙玉英在被狗咬后注射涉案假人用狂犬病疫苗后致狂犬病發(fā)死亡。患者在輸注涉案假人血白蛋白后，出現(xiàn)不同程度的不良反應(yīng)，其中被害人邱如昌、季克均、王金泉、袁洪才、劉蘭芳經(jīng)鑒定為重傷，被害人陸嘉偉經(jīng)鑒定為輕傷。被告人申東蘭生產(chǎn)、銷售假藥，被告人趙玉俠、高彪銷售假藥，致人死亡并對人體健康造成特別嚴(yán)重危害；被告人佘永紅銷售假藥，對人體健康造成特別嚴(yán)重危害，其中，被告人申東蘭的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，被告人趙玉俠、高彪、佘永紅的行為均構(gòu)成銷售假藥罪。被告人高彪有立功情節(jié)，可以從輕處罰，提請江蘇省南通市中級人民法院依法判處。

被告人申東蘭辯稱，雖然公訴機(jī)關(guān)指控本人銷售假人血白蛋白及人用狂犬病疫苗給被告人趙玉俠的事實(shí)基本屬實(shí)，但是指控本人銷售給趙玉俠人血白蛋白的數(shù)量過高。此外，本人銷售給趙玉俠的假藥沒有流向江蘇地區(qū)。

被告人申東蘭的辯護(hù)人辯稱：1．庭審中申東蘭辯稱自己生產(chǎn)并銷售給被告人趙玉俠的假人用狂犬病疫苗被退回，最終沒有流向市場，故不能認(rèn)定申東蘭構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪。2．申東蘭并非趙玉俠唯一上線，不排除趙玉俠從他人處購進(jìn)假藥，且被告人高彪、李向陽等人進(jìn)貨渠道較多，故最終導(dǎo)致人體損傷的假藥并不一定是從申東蘭處流出，申東蘭銷售假藥雖可認(rèn)定，但造成特別嚴(yán)重后果的證據(jù)不充分。

被告人趙玉俠辯稱，雖然公訴機(jī)關(guān)指控本人從申東蘭處購進(jìn)假藥并加價銷售給被告人高彪、郝傳志的事實(shí)基本正確，但本人對銷售假藥的具體數(shù)量記不清楚，請求法院根據(jù)證據(jù)依法認(rèn)定。

被告人趙玉俠的辯護(hù)人辯稱：1．被害人趙玉英被狗咬后注射真的人用狂犬病疫苗并不一定能絕對防止狂犬病發(fā)，趙玉英死亡與注射趙玉俠所銷售的假人用狂犬病疫苗沒有必然因果關(guān)系。2．被告人高彪及其下線銷售人員申劍波、陸衛(wèi)華進(jìn)貨渠道不唯一，認(rèn)定致本案被害人傷亡的假藥均系從趙玉俠處流出的證據(jù)不足。3．趙玉俠是應(yīng)上、下家要求而銷售假藥的，處于被支配地位，且庭審中自愿認(rèn)罪，案發(fā)后積極賠償被害人趙玉英家屬經(jīng)濟(jì)損失，取得被害人家屬諒解，對趙玉俠應(yīng)酌情從輕處罰。

被告人高彪對指控的基本犯罪事實(shí)未提出異議。

被告人高彪的辯護(hù)人辯稱：1．不排除申劍波、冒志祥等人有其他購進(jìn)假藥渠道的可能，認(rèn)定致被害人趙玉英死亡的假人用狂犬病疫苗系申劍波從高彪處購進(jìn)的證據(jù)不充分；高彪銷售的假人血白蛋白和致五名病患者重傷和一名病患者輕傷之間并不具有唯一因果關(guān)系。2．以藥品檢驗(yàn)報告及人體損傷檢驗(yàn)意見書作為認(rèn)定被害人重傷及輕傷的依據(jù)不充分。含量為零的假人血白蛋白與對人體造成傷害之間不存在因果關(guān)系。3．高彪歸案后檢舉他人犯罪行為，并經(jīng)查證屬實(shí)，系立功，應(yīng)從輕或減輕處罰。4．被告人高彪主觀惡性較小，歸案后如實(shí)供述罪行，積極賠償被害人家屬損失，取得被害人家屬諒解，應(yīng)酌情從輕處罰。

被告人佘永紅辯稱：1．本人不知道高彪提供的人血白蛋白系假藥，只是意識到藥的含量不足。2．本人被江蘇省如皋市藥品監(jiān)督管理局調(diào)查后獲知人血白蛋白含量為零時就停止銷售，并盡力追回還未使用的假藥，其對李向陽此后銷售假藥造成他人傷害的后果不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。3．本人主動歸案，應(yīng)認(rèn)定為自首，可以從輕或減輕處罰。

被告人佘永紅的辯護(hù)人辯稱：1．被害人季克均、劉蘭芳、邱如昌、王金泉、袁洪才、陸嘉偉六人的臨床癥狀應(yīng)屬細(xì)菌污染反應(yīng)，并非感染性休克，因此不能認(rèn)定六人因使用假藥而導(dǎo)致重傷或輕傷，沒有充分證據(jù)證明佘永紅的行為對被害人的人體健康造成特別嚴(yán)重危害。2．李向陽、陸衛(wèi)華均有多條購貨渠道，現(xiàn)有證據(jù)不能證明造成被害人損傷的假人血白蛋白均為佘永紅所銷售。3．佘永紅的下線李向陽在佘永紅停止銷售假藥后仍繼續(xù)銷售，并導(dǎo)致五人重傷、一人輕傷的加重后果，佘永紅不應(yīng)對該加重后果承擔(dān)法律責(zé)任。4．佘永紅自動投案，基本交代了主要犯罪事實(shí)，可以認(rèn)定為自首，可以從輕或減輕處罰。5．佘永紅犯罪行為的社會危害性與主觀惡性較小，建議法院從輕處罰，罰當(dāng)其罪。

江蘇省南通市中級人民法院一審查明：

被告人申東蘭于2007年3月至12月間，在安徽省亳州市等地先后從單麗等人處購進(jìn)假冒上海萊士血液制品股份有限公司生產(chǎn)的人血白蛋白和假冒福爾生物制藥有限公司生產(chǎn)的人用狂犬病疫苗，分別以人民幣15-25元／瓶、5元／人份不等的價格銷售給被告人趙玉俠10克裝假人血白蛋白81 2瓶、假人用狂犬病疫苗185人份。此外，申東蘭還伙同其女婿劉磊在家中加工假冒福爾生物制藥有限公司生產(chǎn)的人用狂犬病疫苗140人份，并將其中的100人份以人民幣3．5元／人份的價格銷售給趙玉俠。申東蘭銷售假藥的金額合計人民幣17665元。

2007年3月至12月，被告人趙玉俠從被告人申東蘭處購得假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗后，多次在安徽省亳州市通過汽車托運(yùn)等手段將假藥運(yùn)往南通如皋等地，分別以人民幣26-38元／瓶和8- 10元／人份不等的價格銷售給被告人高彪假人血白蛋白792瓶、假人用狂犬病疫苗 265人份；分別以人民幣60元／瓶和40元／人份的價格銷售給郝傳志假人血白蛋白 20瓶、假人用狂犬病疫苗20人份。趙玉俠銷售假藥金額合計人民幣25 860元。

2007年3月至2007年12月，被告人高彪向被告人趙玉俠購得人血白蛋白和人用狂犬病疫苗后，分別以人民幣180-190元／瓶和90元／人份的價格銷售給被告人佘永紅假人血白蛋白499瓶、假人用狂犬病疫苗25人份；以人民幣170-260元／瓶不等的價格銷售給劉偉假人血白蛋白293瓶；以人民幣100元／人份的價格銷售給肖正蘭假人用狂犬病疫苗1人份；以人民幣 50-70元／人份的價格銷售給申劍波假人用狂犬病疫苗160人份。高彪銷售金額合計人民幣145 900元。上述假藥被銷售到江蘇泰州、南通地區(qū)。其中申劍波在泰興將假人用狂犬病疫苗銷售給楊云、沈科波、葉年官、葉寶進(jìn)等人。2007年9月3日，被害人趙玉英被狗咬傷后由葉寶進(jìn)給其注射了涉案假人用狂犬病疫苗。2008年1月20日，被害人趙玉英因狂犬病發(fā)作死亡。

被告人高彪歸案后檢舉揭發(fā)郝傳志銷售假藥的犯罪事實(shí)，經(jīng)查證屬實(shí)。一審審理期間，被害人趙玉英家屬葉東林、葉詠富等人向一審法院提起附帶民事訴訟，要求被告人申東蘭、趙玉俠、高彪賠償其經(jīng)濟(jì)損失。后被害人家屬與趙玉俠、高彪達(dá)成庭外和解協(xié)議，附帶民事訴訟原告人葉詠富等人撤回附帶民事訴訟。

2007年9月至12月間，被告人佘永紅將向被告人高彪購進(jìn)的假人血白蛋白和人用狂犬病疫苗，分別以人民幣255-265元／瓶、110元／人份的價格銷售給李向陽假人血白蛋白499瓶、假人用狂犬病疫苗10人份，并將假人用狂犬病疫苗以人民幣 180-230元／人份的價格在其如皋市丁堰鎮(zhèn)鳳山社區(qū)醫(yī)療服務(wù)站給陸何黃、冒文林等人注射使用。佘永紅銷售假藥金額合計人民幣129 205元。李向陽等人將其購得的上述假人血白蛋白在南通地區(qū)銷售給冒志祥、陸衛(wèi)華、張洪新、宋杰、陳一平、王景融 (均另案處理)等人，并被上述人員逐層對外銷售。被害人季克均、邱如昌、袁洪才、陸嘉偉、劉蘭芳、王金泉等人因重病住院治療，分別于2008年1月12日、1月9日、1月7日、1月14日、1月13日和1月9日從上述個體售假者處私下購得涉案人血白蛋白并進(jìn)行輸注，后出現(xiàn)發(fā)熱、畏寒甚至休克等不良反應(yīng)。經(jīng)南通市公安局物證鑒定所鑒定，被害人季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、劉蘭芳在使用假人血白蛋白后導(dǎo)致感染性休克．被害人陸嘉偉在使用假人血白蛋白后導(dǎo)致感染、肝功能明顯損害，各被害人使用含有細(xì)菌的假人血白蛋白與造成的損傷結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系，季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、劉蘭芳構(gòu)成重傷，陸嘉偉構(gòu)成輕傷。

經(jīng)中國藥品生物制品檢定所和江蘇省藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，涉案人血白蛋白未檢出蛋白質(zhì)，涉案人用狂犬病疫苗中不含狂犬病病毒抗原。經(jīng)中國疾病預(yù)防控制中心病毒預(yù)防控制所檢測，被害人趙玉英的腦組織中狂犬病毒抗原、狂犬病毒核衣殼蛋白基因均為陽性。經(jīng)法醫(yī)鑒定，趙玉英系患狂犬病死亡。經(jīng)廣東省微生物分析檢測中心檢測，涉案假冒10克裝人血白蛋白中含有表皮葡萄球菌和短小芽孢桿菌。

上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的被告人申東蘭、趙玉俠、高彪、佘永紅的供述，證人證言，書證，扣押的物證，鑒定結(jié)論等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

本案一審主要爭議焦點(diǎn)是：1．被告人申東蘭、趙玉俠、高彪、佘永紅是否具有銷售假藥的主觀故意；2．四被告人銷售假藥行為與造成病患者傷亡結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。

江蘇省南通市中級人民法院一審認(rèn)為：

關(guān)于第一個爭議焦點(diǎn)。被告人申東蘭、趙玉俠、高彪均對明知系假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗而銷售的基本事實(shí)供認(rèn)不諱，可以證明三被告人具有銷售假藥的主觀故意。

被告人佘永紅雖然陳述其不知道被告人高彪銷售的藥品是假藥，但是，佘永紅在偵查階段的供述證實(shí)，在首次向高彪購進(jìn)人血白蛋白時就知道所購價格與市場價格差距很大，且高彪也曾告知過藥品有改裝情況，知道藥品質(zhì)量存在問題，對病患起不了任何作用。從高彪處購得人血白蛋白和人用狂犬病疫苗沒有質(zhì)保書和發(fā)票，知道這些藥是假的。從供述的內(nèi)容結(jié)合佘永紅的職業(yè)看，作為一名執(zhí)業(yè)醫(yī)師，佘永紅明知國家關(guān)于個人不得經(jīng)營人血白蛋白和人用狂犬病疫苗等藥品以及銷售該類藥品時應(yīng)提供《生物制品批簽發(fā)合格證》和發(fā)票等有效證明等強(qiáng)制性管理規(guī)定，但其為牟取非法利益而仍然購進(jìn)假人血白蛋白后銷售給李向陽，甚至在得知藥品包裝質(zhì)量較差、同一盒藥中出現(xiàn)不同批號和日期被退貨后，仍然繼續(xù)購進(jìn)，足以證實(shí)其主觀上明知所購進(jìn)的人血白蛋白系假藥。此外，佘永紅在偵查階段對其所銷售的人用狂犬病疫苗系假藥亦供認(rèn)不諱，且其供述還證實(shí)自己在為患者注射人用狂犬病疫苗過程中，選擇病情較輕的病患者使用，能夠認(rèn)定其明知所銷售的人用狂犬病疫苗系假藥的心理狀態(tài)。

關(guān)于第二個爭議焦點(diǎn)。首先，四被告人的供述、下線銷售人員及相關(guān)證人證言、被害人陳述、法院刑事判決書等證據(jù)證實(shí)的假藥銷售時間、上下線人員的轉(zhuǎn)手環(huán)節(jié)以及假藥的品牌和批號等事實(shí)，能夠排他性地認(rèn)定致本案被害人傷亡的假藥系四被告人所銷售。其次，從各被害人使用假藥后的臨床反應(yīng)及死亡原因來看，與使用涉案假藥之間具有因果關(guān)系。中國疾病預(yù)防控制中心病毒預(yù)防控制所檢測結(jié)論和江蘇省泰州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)室出具的《法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定書》證實(shí)趙玉英系患狂犬病死亡，而相關(guān)證據(jù)又能夠證實(shí)被害人趙玉英系因注射涉案假人用狂犬病疫苗而未能有效防止狂犬病發(fā)作，其死亡結(jié)果與使用假藥之間具有刑法上因果關(guān)系。江蘇省南通市公安局物證鑒定所出具的《法醫(yī)學(xué)人體損傷檢驗(yàn)意見書》和《鑒定結(jié)論書》，證實(shí)患者季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、劉蘭芳、陸嘉偉等六名被害人均因輸注含細(xì)菌的假人血白蛋白致感染性休克及肝功能明顯損害，二者之間具有直接因果關(guān)系，且分別致季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、劉蘭芳重傷；陸嘉偉輕傷。

此外，各被告人及其辯護(hù)人均提出了本案購銷渠道不唯一的辯解及辯護(hù)意見。關(guān)于這個問題，根據(jù)本案查明的事實(shí)，從 2007年下半年起至案發(fā)，以本案各被告人為供貨源頭，李向陽、郝傳志、劉偉、申劍波等為下線銷售人員，形成了相對固定的假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗銷售網(wǎng)絡(luò)，且趙玉俠供認(rèn)申東蘭為其唯一供貨者，高彪供認(rèn)趙玉俠為其唯一上線，佘永紅供認(rèn)高彪為其唯一進(jìn)貨渠道。證人李向陽、申劍波、陸衛(wèi)華及其他下線銷售人員的證言也都證實(shí)在南通、泰州地區(qū)銷售流通的假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗均來源于四被告人。從銷售假藥的品牌、批號和銷售時間等事實(shí)綜合分析，四被告人供述及其下線銷售人員的證言亦均證實(shí)造成被害人傷亡的藥品為假冒上海產(chǎn)萊士牌10克裝人血白蛋白和假冒北京福爾博牌人用狂犬病疫苗，與偵查機(jī)關(guān)查獲的涉案假藥一致。此外，被告人高彪、佘永紅供述其銷售假人血白蛋白的數(shù)量，與其下線銷售人員的證言相互印證。雖然申東蘭在庭審中對指控其銷售假人血白蛋白的數(shù)量提出異議，趙玉俠也辯解記不清楚銷售數(shù)量，但鑒于有證據(jù)證實(shí)申東蘭、趙玉俠及高彪供銷關(guān)系具有唯一性，且趙玉俠亦供稱其向申東蘭所購的人血白蛋白全部銷售給高彪，與高彪向趙玉俠共購買了假人血白蛋白792瓶、趙玉俠銷售給郝傳志20瓶的供述能夠印證。綜上，購銷假藥渠道的單一性和相互印證的上述證據(jù)，可以認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控四被告人生產(chǎn)、銷售假藥的數(shù)量是準(zhǔn)確的。

綜上，被告人申東蘭生產(chǎn)、銷售假藥，被告人趙玉俠、高彪銷售假藥，致人死亡并對人體健康造成特別嚴(yán)重危害以及被告人佘永紅銷售假藥對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的行為，分別構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪和銷售假藥罪。公訴機(jī)關(guān)指控的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，所指控的罪名成立。

被告人申東蘭、趙玉俠、高彪銷售假藥造成一人死亡、五人重傷、一人輕傷，所犯罪行特別嚴(yán)重。鑒于被告人申東蘭當(dāng)庭認(rèn)罪，對其酌情從輕處罰。被告人趙玉俠認(rèn)罪態(tài)度較好，當(dāng)庭認(rèn)罪，并積極賠償有關(guān)被害人家屬損失，亦可酌情從輕處罰。被告人高彪到案后有檢舉他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，系立功，可依法從輕處罰。高彪在庭審中認(rèn)罪態(tài)度較好、案發(fā)后能積極賠償部分被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失，取得被害人家屬諒解，可依法酌情從輕處罰。被告人佘永紅當(dāng)庭認(rèn)罪。對其酌情從輕處罰。對相關(guān)被告人及其辯護(hù)人關(guān)于高彪有立功表現(xiàn)，可從輕處罰；趙玉俠、高彪認(rèn)罪態(tài)度較好，案發(fā)后積極賠償部分被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失，可酌情從輕處罰；各被告人當(dāng)庭認(rèn)罪，可酌情從輕處罰的辯解和辯護(hù)意見予以采納。

據(jù)此，南通市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條、第六十八條第一款和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項(xiàng)、第二條第二款之規(guī)定，于 2009年7月2日判決：

一、被告人申東蘭犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。被告人趙玉俠犯銷售假藥罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。被告人高彪犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣 200 000元。被告人佘永紅犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金人民幣150 000元；

二、責(zé)令被告人申東蘭退出違法所得人民幣17 665元，被告人趙玉俠退出違法所得人民幣25 860元，被告人高彪退出違法所得人民幣145 900元，被告人佘永紅退出違法所得人民幣129 205元，予以沒收，上繳國庫。

一審被告人趙玉俠不服一審判決，向江蘇省高級人民法院提出上訴，請求依法改判。主要理由是：一審判決認(rèn)定的銷售假藥數(shù)量多于實(shí)際銷售的數(shù)量。

趙玉俠辯護(hù)人的意見是：1．原判認(rèn)定趙玉俠銷售假藥的數(shù)量是根據(jù)其下線高彪銷售的數(shù)量予以認(rèn)定，多于其本人供述的數(shù)量，說明趙玉俠不是高彪銷售假藥的唯一上線，原判認(rèn)定趙玉俠向高彪出售的假藥致人重傷、死亡的證據(jù)不足；2．作為原判認(rèn)定事實(shí)依據(jù)的相關(guān)鑒定結(jié)論，鑒定人在庭審中未到庭作出說明；公安機(jī)關(guān)鑒定人員沒有對人體損傷程度進(jìn)行鑒定的資格；對被害人趙玉英的鑒定結(jié)論是在標(biāo)本腐爛的情況下作出，是否影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性，鑒定人未出庭說明。

一審被告人申東蘭述稱，其向趙玉俠賣出的假藥少于原判認(rèn)定的數(shù)量，現(xiàn)有證據(jù)不能證明趙玉俠賣給他人最終造成危害后果的假藥系其售出，請求從輕處罰。

一審被告人佘永紅述稱，其開始只知道從高彪處購進(jìn)的人血白蛋白的蛋白含量不足，對狂犬病疫苗不知是假藥，請求從輕處罰。

二審開庭審理中，上訴人及其辯護(hù)人、一審被告人均未提出新證據(jù)。

出庭檢察員當(dāng)庭發(fā)表的主要意見為：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，建議維持原判。

江蘇省高級人民法院經(jīng)審理，確認(rèn)了一審法院查明的事實(shí)。

本案二審爭議焦點(diǎn)與一審相同。

江蘇省高級人民法院二審認(rèn)為：

第一，原判決認(rèn)定上訴人趙玉俠及三名一審被告人生產(chǎn)、銷售假藥的數(shù)量準(zhǔn)確，且被害人傷亡結(jié)果與涉案銷售的假藥之間具有因果關(guān)系。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，歸案后，一審被告人申東蘭、上訴人趙玉俠對各自分別銷售假藥數(shù)量的供述均少于其各自下線的供述，但趙玉俠、一審被告人高彪供述其銷售的涉案假藥均分別購自申東蘭、趙玉俠，并無其他來源，且高彪、一審被告人佘永紅對各自購買及銷售假藥數(shù)量的供述，均與其各自相關(guān)下線的供述以及證人證言相吻合，故一審判決對上訴人、一審被告人銷售假藥的數(shù)量以及上訴人、一審被告人銷售假藥分別致他人死亡、重傷、輕傷事實(shí)的認(rèn)定并無不當(dāng)。

第二，現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)一審被告人佘永紅明知從一審被告人高彪處購進(jìn)的人血白蛋白和人用狂犬病疫苗系假藥，并對外銷售。行為人主觀上有無生產(chǎn)、銷售假藥的故意，是認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥罪成立與否的主觀要件。對于行為人主觀故意的判斷，除了被告人供述，可以根據(jù)假藥交易的銷售渠道是否正規(guī)、銷售價格是否合理、藥品包裝是否完整、藥品本身是否存在明顯瑕疵，結(jié)合行為人的職業(yè)、文化程度等因素，進(jìn)行全面分析。首先，人血白蛋白系血液制品，由于原料緊缺，近年來在市場上十分緊俏，且價格很高。在此情況下，佘永紅作為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，應(yīng)當(dāng)知道通過非法途徑且沒有任何合法手續(xù)多次大批量低價購買該藥，沒有購進(jìn)真實(shí)藥品的可能，甚至在通過高彪多次購買該藥過程中，曾發(fā)生其下線因藥品包裝過于粗糙、藥水明顯混濁而通過其向高彪換貨的情形，故其應(yīng)知系假藥；其次，人用狂犬病疫苗是國家實(shí)行特殊流通管理的藥品，只允許在疾控防疫部門銷售，佘永紅多次從高彪處私自購進(jìn)沒有相關(guān)合法手續(xù)的多人份人用狂犬病疫苗，至少其主觀上應(yīng)當(dāng)明知存在購進(jìn)假藥的可能，故一審判決對其銷售假藥罪主觀故意事實(shí)的認(rèn)定并無不當(dāng)。

第三，上訴人趙玉俠的辯護(hù)人針對鑒定結(jié)論提出的辯護(hù)意見不能成立。首先，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第一百四十四條的規(guī)定，人民法院可以根據(jù)刑事案件鑒定結(jié)論的具體情況，準(zhǔn)許鑒定人不出庭，且上訴人趙玉俠的一、二審辯護(hù)人亦未在一、二審?fù)徢疤岢鲆箬b定人出庭說明的書面申請；其次，相關(guān)法規(guī)規(guī)定并未排除公安機(jī)關(guān)具有司法醫(yī)學(xué)鑒定資質(zhì)的人員和鑒定機(jī)構(gòu)人體損傷程度鑒定資格；再次，中國疾病預(yù)防控制中心病毒預(yù)防控制所出具的《關(guān)于江蘇省泰州市疑似狂犬病例實(shí)驗(yàn)室檢測結(jié)果的報告》系具有鑒定資質(zhì)的主體依程序作出的鑒定結(jié)論，符合《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)形式，且該鑒定結(jié)論并未注明送檢標(biāo)本腐爛可能影響檢測結(jié)果的準(zhǔn)確性，故對該檢測結(jié)果依法予以確認(rèn)。

綜上，一審被告人申東蘭為牟取非法利益，生產(chǎn)、銷售假藥致人死亡并對人體健康造成特別嚴(yán)重危害，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪；上訴人趙玉俠、一審被告人高彪為牟取非法利益，銷售假藥致人死亡并對人體健康造成特別嚴(yán)重危害；一審被告人佘永紅為牟取非法利益，銷售假藥對人體健康造成特別嚴(yán)重危害，其行為均構(gòu)成銷售假藥罪。上訴人、一審被告人的行為分別嚴(yán)重侵害了不特定多數(shù)人的生命健康權(quán)和公共安全，社會危害性極大，均應(yīng)依法嚴(yán)懲。上訴人趙玉俠認(rèn)罪態(tài)度較好，并積極承擔(dān)賠償相關(guān)被害人親屬損失的責(zé)任，可酌情從輕處罰；一審被告人申東蘭系本案銷售假藥的源頭，且有生產(chǎn)假藥的行為，對本案的犯罪后果應(yīng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任，但鑒于其具體犯罪情節(jié)，且歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，對其判處死刑可不立即執(zhí)行；一審被告人高彪有立功情節(jié)，且認(rèn)罪態(tài)度較好、案發(fā)后能積極賠償部分被害人親屬經(jīng)濟(jì)損失，可分別依法從輕處罰；一審被告人佘永紅認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，應(yīng)予酌情從輕處罰。出庭檢察員就本案當(dāng)庭發(fā)表的意見，與事實(shí)和法律相符，予以采納。上訴人趙玉俠的辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，一審被告人申東蘭、佘永紅當(dāng)庭提出的辯解均與事實(shí)和法律不符，不能成立。

一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。據(jù)此，江蘇省高級人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項(xiàng)之規(guī)定，于2010年2月8日裁定：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第二百七十八條第一項(xiàng)之規(guī)定，該裁定一并核準(zhǔn)江蘇省南通市中級人民法院 (2009)通中刑二初字第0002號以生產(chǎn)、銷售假藥罪判處被告人申東蘭死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身的刑事判決。