趙某夫婦想不到，因為賣“玩具槍”，他們險些要被判處十年以上的有期徒刑。而最終，檢察官核實案情，做出了存疑不起訴處理。是什么原因，讓檢察機關做出了“從輕”處理？大興檢察院日前通報了這起頗有意思的案件。

2012年，趙某、朱某夫婦前往河北廊坊一批發市場，以20余元每支的價格購進40余支槍狀物，后在本市一農貿市場擺放，和其他玩具一起當作玩具出售，每支售價50元。民警巡查時發現，趙某夫婦作為玩具銷售的槍狀物，可能是仿真槍。經市公安局司法鑒定中心鑒定，從趙某處起獲的43支槍狀物中，有18支的槍口比動能在1.8焦耳/平方厘米以上，應被認定為槍支。同年，還有一起仿真槍案件，移交到大興檢察院。李某也是在廊坊一集貿市場以120元的價格購進一箱玩具，回家后，才在箱子下面發現兩支玩具槍。李某在采育鎮一市場擺攤時，也把玩具槍當作玩具出售，售價為160元。民警現場檢查，兩支“玩具槍”長約50厘米，以彈簧為動力，打塑料子彈。后經鑒定，這兩支“玩具槍”槍口比動能也達到1.8焦耳/平方厘米以上，被認定為槍支。

據刑法及相關司法解釋規定，非法買賣以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支10支以上的，屬于“情節嚴重”，應當判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。據此，趙某夫婦的行為如構成非法買賣槍支罪，二人將被判處十年以上有期徒刑，而李某的行為也將被判處三年以上有期徒刑。

“買賣玩具槍入罪問題一直是司法實務和社會關注的熱點和難點問題，這既涉及槍支鑒定標準是否過低等客觀方面的爭議，也涉及與社會公眾普遍認知水平和生活娛樂經驗相悖的社會危害性認識的主觀故意的認定爭議。”檢察官指出，認定玩具槍為刑法意義上的槍支，只是犯罪客觀方面的構成要件之一，行為人是否要承擔刑事責任，還要分析其主觀罪過，正所謂“無犯意即無犯罪”。

而上述兩個案件案情基本相似，都是把槍狀物當作玩具銷售而被查獲。在趙某夫婦一案中，民警在現場執法時，用執法記錄儀進行了攝錄，通過錄像可以看到，除了攤位上擺放的以外，攤位后邊的一輛小貨車上的紙箱里也放有槍狀物，紙箱上印著玩具字樣，每個槍狀物都有包裝，與一般的玩具包裝沒有區別。而起獲的槍狀物中大多數都是塑料質地，多數都低于認定槍支的1.8焦耳/平方厘米這個標準，而被認定為槍支的18支中也有16支剛剛達到或超過這一標準。從趙某夫婦購進和銷售槍狀物的場所、價格、槍狀物的外觀等來看，都難以認定二人明知這些槍狀物是刑法意義上的槍支。

最終，檢察機關綜合全案證據，以認定行為人主觀上具有非法買賣刑法意義上的槍支的證據不足為由，對犯罪嫌疑人均做出存疑不起訴處理。

此外，檢察官介紹，最高法院相關司法解釋和有關通知規定：行為人因生產、生活需要非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物沒有造成嚴重社會危害，經教育確有悔改表現的，可以依法免除處罰或者從輕處罰。由此可以看出，司法解釋要求對于涉槍、涉爆的具體行為考量不能不加區別，搞一刀切。

檢察官指出，案件中買賣玩具槍的行為當然具有一定的潛在危險性，但是依照槍支管理法有關規定，對于銷售仿真槍的可以進行警告或者處十五日以下的行政拘留，這種行政處罰足以對涉案行為人等這些小商販起到警示和震懾作用。

而司法機關在司法裁判推定行為人主觀故意明知的過程中，一定要堅持主客觀相一致和法定證明標準，發揮司法自由裁量權，注重治安處罰和刑事處罰的差異性及銜接性，注重法律效果和社會效果相結合，避免不教而誅，切忌機械辦案、動輒科以“重刑”。

57類非法經營罪大匯總（實務）

判斷是否屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，核心要看其經營行為的違法性以及擾亂市場秩序的嚴重程度，即要從其社會危害性認定其行為性質。可以從以下幾個方面判斷：（1）所從事的經營行為是否嚴重危害人民群眾的生命財產安全？（2）是否引發社會不穩定？（3）是否破壞正常的經營秩序？（4）是否會促使更多的人效仿參與違法犯罪活動？

57種涉嫌非法經營罪情形

作者：易懷炯（廣東儼道律師事務所刑事部 ，yihuaijiong@yandao.cc)

2月17日上午9點，內蒙古巴彥淖爾市中級人民法院開庭宣判，依法撤銷“王力軍收購玉米獲罪案”原審判決，改判王力軍無罪。庭審中，公訴方表示，王力軍無證收購玉米行為不具有《刑法》第二百二十五條規定的非法經營行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，且王力軍從糧農處收購玉米賣予糧庫，在糧農與糧庫之間起了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴重擾亂市場秩序。辯護人提出，王力軍無證照收購玉米的行為不具有社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性，不符合刑法規定的非法經營罪的構成要件，也不符合刑法謙抑性原則，應宣告無罪。

法庭認為，原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性和刑事處罰的必要性，不構成非法經營罪，原判決認定王力軍構成非法經營罪適用法律錯誤。檢察機關、王力軍及其辯護人提出王力軍的行為不構成犯罪的意見成立，予以采納。

至此，紛紛擾擾的“農民收購玉米獲刑案”塵埃落地，王力軍終獲清白。然而，有關非法經營罪司法適用標準的爭議還遠沒有結束。筆者整理了57種可能涉嫌非法經營罪的情形，其中有法律、司法解釋予以明確的，也有行政法規規定的爭議情形，供探討。

《刑法》第225條列舉情形（6）
序號	行業	法律規定
1	進出口許可證	《刑法》第225條第二款
2	進出口原產地證明
3	證券	《刑法》第225條第三款
4	期貨
5	保險
6	資金支付結算
?“兩高”司法解釋規定情形（23）
序號	行業	法律規定
7	外匯	《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕20號）
8	出版物	《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）
9	電信	《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕12號）
10	瘦肉精	《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕26號）
11	食鹽	《最高人民檢察院關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（高檢發釋字〔2002〕6號）
12	預防、控制傳染病期間哄抬物價	《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號）
13	網吧	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法開展打擊淫穢色情網站專項行動有關工作的通知》（公通字〔2004〕53號）
14	賭博	《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）
15	衛星地面接收設施	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家廣播電影電視總局、國家工商行政管理總局、國家質量監督檢驗檢疫總局、信息產業部關于依法嚴厲打擊涉衛星電視廣播地面接收設施違法犯罪活動的通知》（法發〔2007〕38號
16	證券	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會關于整治非法證券活動有關問題的通知》（證監發〔2008〕1號）
17	POS機等套現	《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號）
18	煙草	《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號）
19	基金	《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）
20	麻黃堿類復方制劑	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2012〕12號）
21	煙花爆竹	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監管總局關于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》（安監總管三〔2012〕116號）
22	非食品原料及生豬屠宰、銷售	《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕12號）
23	麻黃草	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農業部、國家食品藥品監督管理總局關于進一步加強麻黃草管理嚴厲打擊非法買賣麻黃草等違法犯罪活動的通知》（公通字〔2013〕16號）
24	有償刪除信息、有償發布虛假信息	《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）
25	?“偽基站”設備	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》 （公通字〔2014〕13號）
26	藥品	《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）
27	賭博設備或軟件	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕17號）
28	電視網絡接收設備	《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家新聞出版廣電總局關于依法嚴厲打擊非法電視網絡接收設備違法犯罪活動的通知》（新廣電發〔2015〕229號）
29	麻醉藥品或者精神藥品	《最高人民法院關于印發<全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要>的通知》（法〔2015〕129號）
法律、行政法規限制經營情形（26）
序號	行業	法律規定
30	醫保卡套藥銷售	《中華人民共和國藥品管理法》(2015修正)
31	房地產	，《《《中華人民共和國城市房地產管理法》(2009修正)
32	種子	《中華人民共和國種子法》(2015修訂)
33	辦學	《民辦教育促進法》（2013修正）
34	報廢汽車	《報廢汽車回收管理辦法》(2001)
35	危險化學品	《危險化學品安全管理條例》(2013修訂)
36	糧食	《糧食流通管理條例》（2016修訂）
37	棉花	《國務院關于做好棉花工作及有關政策問題的通知》（1993）
38	農藥	《農藥管理條例》(2001修訂)
39	獸藥	《獸藥管理條例》（2016修訂）
40	民用爆炸物品	《民用爆炸物品安全管理條例》（2014修訂）
41	疫苗	《疫苗流通和預防接種管理條例》（2016修訂）
42	征信	《征信業管理條例》（2013）
43	外派勞務	《對外勞務合作管理條例》（2012）
44	燃氣	《城鎮燃氣管理條例》（2016修訂）
45	保安服務	《保安服務管理條例》（2009）
46	彩票	《彩票管理條例》（2009）
47	特種設備	《特種設備安全監察條例》（2009修訂）
48	營業性演出	《營業性演出管理條例》（2016修訂）
49	易制毒化學品	《易制毒化學品管理條例》（2016修訂）
50	危險廢物	《危險廢物經營許可證管理辦法》（2016修訂）
51	道路運輸	《中華人民共和國道路運輸條例》(2016修訂)
52	興奮劑	《反興奮劑條例》（2014修訂）
53	網吧	《互聯網上網服務營業場所管理條例》（2016修訂）
54	生物兩用品	《中華人民共和國生物兩用品及相關設備和技術出口管制條例》（2002）
55	軍品出口	《中華人民共和國軍品出口管理條例》（2002）
其他情形（2）
序號	行業	案例
56	評選活動	北京市海淀區人民法院(2004)海法刑初字第1114號沈虎利非法經營案：擅自以國家科研事業單位的名義，組織非法的全國性行業評選活動，并向企業收取評選費用，擾亂市場秩序，其行為構成非法經營罪。
57	骨灰存放格位	北京市第一中級人民法院（2004）年一中刑終字第03706號北京房山靜安墓園等非法經營案：預售、炒賣骨灰存放格位的行為構成非法經營罪。

作者：易懷炯，文章來源：?刑事實務

司法實踐中，非法經營汽油可能構成非法經營罪，而非法經營柴油是否構成非法經營罪一直存在爭論。

一、不構成犯罪觀點

銷售柴油的行為觸犯的《成品油市場管理辦法》,屬于商務部的部門規章不是行政法規。《成品油市場管理辦法》屬于部門規章,不是行政法規。柴油不是“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。

銷售柴油的行為沒有觸犯國務院的《危險化學品安全管理條例 》。該《條例 》第三條第二款規定:危險化學品目錄,由國務院安全生產監督管理部門會同國務院工業和信息化、公安、環境保護、衛生、質量監督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農業主管部門,根據化學品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布,并適時調整。而國家安全生產監督管理局公布的《危險化學品名錄》中沒有柴油。

銷售柴油的行為不屬于刑法第225條第四項所稱的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的具體含義,全國人大及其常委會無立法解釋、最高人民法院、最高人民檢察院也沒有司法解釋明確列舉,如果對無《危險化學品經營許可證》、《成品油零售經營批準證書》、營業執照而銷售柴油的行為追究刑事責任,違背了罪刑法定原則。

二、構成犯罪觀點

對于柴油的經營資質許可，行政許可法(全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律)雖然未做明確規定，但行政許可法十四條第二款規定國務院可采用發布決定的方式設定行政許可。國務院2004年出臺的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》就將“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”列入其中，明確設定行政許可。同時，該決定也規定“國務院有關部門應當對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規定，并予以公布”。2006年國務院商務部公布《成品油市場管理辦法》，對成品油經營資格條件、程序等進行具體化規定。由此也可以看出，商務部頒布《成品油市場管理辦法》是對國務院決定的細化，整個成品油的經營許可早在2004年已經由國務院以決定的形式認定屬于行政審批經營的許可范圍之內。作為成品油一類的柴油，其經營許可當然屬于國務院以決定設定的行政許可。

三、實務判例

無罪判例（較少）

比較典型的是：湖南省邵陽市中級人民法院國 家 賠 償 決 定 書（2014）邵中法賠字第2號：湖南省高級人民法院經審理認為，張某某伙同姜中秋、李某乙等人銷售零號柴油雖屬無證經營，但零號柴油并非“法律、行政法規規定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸的貨車司機，并進行了臨時稅務登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，故該行為不符合非法經營罪的構成要件，不應認定為非法經營罪。

有罪判例（較多）

四、實務建議

根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》法發〔2011〕155號：各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

轉自：悄悄法律人