對預約合同的認定，應(yīng)當通過審查合同全部內(nèi)容，結(jié)合當事人磋商、合同履行情況等綜合考察——中南財經(jīng)政法大學與武漢弘博集團有限責任公司買賣合同糾紛案

案例要旨：某一合同中可能同時包含本約條款和預約條款，不能僅以合同名稱區(qū)分預約和本約。當事人明確約定將來另行簽訂本約的，一般應(yīng)直接認定為預約條款；當事人未有明確約定的，則應(yīng)通過審查合同的全部內(nèi)容以及當事人磋商、履行情況來區(qū)分本約還是預約。簽訂預約條款后，當事人原則上應(yīng)履行締結(jié)本約的義務(wù)，但在本約成立的必備條款并不具備或者當事人另有約定的情形下，當事人可以僅負誠信磋商的義務(wù)。

案號：一審:（2012）鄂武漢中民商初字第00214號；二審:（2013）鄂民二終字第00057號；再審:（2014）民申字第1893號

審理法院：最高人民法院

1.對預約合同或條款的性質(zhì)認定，應(yīng)當結(jié)合當事人意思表示、合同內(nèi)容及履行情況等綜合考察

所謂預約，又稱預約合同或預約協(xié)議，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。預約與本約相對，以將來當事人間應(yīng)再締結(jié)一定之合同為內(nèi)容，通常當事人依預約所負之義務(wù)為行為義務(wù)，可能為訂約之義務(wù)或再為磋商之義務(wù)，而并非給付特定物之義務(wù)。預約原則上為諾成合同及非要式合同，實質(zhì)上更能體現(xiàn)意思自治原則，即在雙方合意的基礎(chǔ)上設(shè)置了一項意定的締約強制。預約合同雖然未在我國合同法中規(guī)定，但不能將其與一般的無名合同相提并論，因為預約并非是對某一典型的交易形態(tài)進行法律規(guī)范，而是在任何交易形態(tài)中均可能存在，是當事人締約期間對未來事項的預先規(guī)劃。正確區(qū)分預約和本約在司法實踐中具有重要意義。

實踐中，區(qū)分預約和本約可遵循以下標準：第一，合同中是否包含將來另行簽訂本約的條款。若當事人已在合同中明確約定在將來某個時點締結(jié)本約，或者就締結(jié)本約進行談判，則一般可認為該合同為預約而非本約。這是因為當事人訂立預約的意思表示已經(jīng)非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該合同的性質(zhì)，否則即有違意思自治原則。這種情況下，“即使預約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。”第二，若合同中并不明確包含訂立本約的條款，則應(yīng)當綜合審查合同全部內(nèi)容決定。“若契約要素業(yè)已明確合致，其他有關(guān)事項亦規(guī)定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應(yīng)認為本約”。第三，在審查合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上，可結(jié)合當事人嗣后為達成交易進行的磋商甚至具體的履行行為等事實，從中探尋當事人的真實意思。若雙方已經(jīng)開始履行本約的義務(wù)且互相接受的，則一般應(yīng)將其認定為本約；若雙方仍僅是就締結(jié)本約進行談判，則可認定為預約。

司法實踐中對預約合同或條款的認定，不能拘泥于認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等名稱，而是應(yīng)結(jié)合當事人意思、合同內(nèi)容及合同履行情況等綜合考察。

來源：《人民司法·案例》2016年第11期

2.預約合同或條款的效力認定

關(guān)于預約的法律效力，理論上存在分歧，大致有三種觀點。一為必須磋商說。該說認為：任何合同的訂立都是一個磋商的過程，是雙方相互妥協(xié)后達成的共識。由于本約磋商過程中存在一些不確定的因素，所以才出現(xiàn)預約，對于已經(jīng)達成共識的問題先予以確認，對未達成共識的事項需要進一步磋商，僅約定將來訂立合同。雙方已經(jīng)履行了誠信、持續(xù)磋商義務(wù)，仍不能就本約訂立達成共識，即預約合同的目的已不能實現(xiàn)，雙方均可以解除預約合同。二為應(yīng)當締約說。該說認為：預約的目的是將來就特定事項簽訂本約合同，并將這一目的用合同形式確定下來，以期望雙方事后履行，所以說隨后訂立本約是預約合同主要的義務(wù)。“預約債務(wù)人負有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”三為區(qū)分說。該說認為，必須磋商說和應(yīng)當締約說均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。應(yīng)當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應(yīng)適用必須磋商說；如果必要條款已完備，應(yīng)適用應(yīng)當締約說。對此司法實踐中也存在不同觀點。在張勵與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預售合同糾紛案中，法院強調(diào)當事人應(yīng)當締約的義務(wù)，即“當事人一方違反預約合同約定，不與對方簽訂本約合同或無法按照預約的內(nèi)容與對方簽訂本約合同的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任”；而在仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案中，則又強調(diào)當事人的誠信磋商義務(wù)，即“當事人未盡義務(wù)導致本合同的談判、磋商不能進行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任”。

最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”從文義解釋的角度，本條明確規(guī)定一方不履行訂立合同的義務(wù)時應(yīng)承擔違約責任，似采納了應(yīng)當締約說。從歷史解釋的角度，該司法解釋起草小組也認為必須磋商說不符合預約制度的目的，容易流于形式，有可能引發(fā)惡意違約的道德風險;區(qū)分說則缺乏實務(wù)操作性，容易導致司法實踐混亂，因此應(yīng)采納應(yīng)當締約說。

筆者認為，首先，上述司法解釋關(guān)于買賣合同預約的法律效力的規(guī)定亦可適用于租賃合同，因為該司法解釋第45條規(guī)定其他有償合同可以參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定，所以租賃合同的預約原則上亦采應(yīng)當締約說。這可以避免當事人以履行了磋商義務(wù)為借口逃避簽訂本約的義務(wù)，增強預約合同的約束力，維持交易雙方的信賴關(guān)系及交易秩序，并能夠降低司法裁判中判斷磋商義務(wù)是否已適當履行的難度。但是，應(yīng)當締約說并不意味著只要本約未能簽訂，當事人就應(yīng)承擔違約責任，而是應(yīng)在個案中審查本約未能簽訂是否可歸責于一方當事人。如其未在約定的時間、地點去簽訂本約，無正當理由否定預約中已經(jīng)確定的條款或提出不合理條件等，導致未能締結(jié)本約，則應(yīng)承擔違約責任；反之,如果當事人在遵循公平、誠信原則的前提下進行了磋商，只是由于不可歸責于雙方的原因?qū)е挛茨軐ζ渌麠l款達成一致意見，則不應(yīng)承擔責任。尤其是預約條款越不詳盡、本約不成立的風險就越大，但該風險是當事人在訂立預約時就能預見到的，或者是雙方特意為各自保留的磋商空間，如經(jīng)善意磋商最終未能締結(jié)本約，亦是當事人甘冒風險的結(jié)果，不構(gòu)成對另一方利益的損害。

其次，由于預約的類型及形態(tài)較為復雜，實踐中一律采取應(yīng)當締約說可能并不符合當事人的締約目的或者交易實際，筆者認為至少在以下兩種情形可例外地采取必須磋商說。其一是當事人對預約效力有明確約定的，應(yīng)以約定為準。必須締約說并不排除當事人在預約中對預約的效力作出安排，當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，只要這種約定不違背強行法或公序良俗，就應(yīng)該在司法活動中優(yōu)先予以考慮。其二是如果預約中并不包含本約成立的最低限度的必備條款，如標的物、數(shù)量等，則采取必須磋商說比較妥當。因為在這種情形下，應(yīng)當締約說的適用前提并不存在，一方請求另一方締結(jié)本約時，法院無法通過合同解釋、合同漏洞填補等方法實現(xiàn)應(yīng)當締約的目的，也就不能以當事人未履行應(yīng)當締約的義務(wù)而判令其承擔違約責任，而只能審查當事人是否就合同的必備條款等進行了誠信磋商,并以此為依據(jù)確定雙方責任。也有觀點認為，預約內(nèi)容應(yīng)當具備一定的確定性，達到構(gòu)成本約要約的要求，否則會因標的不確定而不能成立。筆者認為，這種觀點將預約確定性的要求等同于本約，過于嚴格，因為預約的標的與本約的標的應(yīng)嚴格區(qū)分，預約的標的是作為，即當事人要履行在約定的或合理的期間內(nèi)繼續(xù)談判，以便締結(jié)一個最后確定性合同的誠信義務(wù)，預約中是否包含本約的必備條款，只是影響預約的法律效力，但不會影響預約的成立。

來源：《人民司法·案例》2016年第11期

1.商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協(xié)議不具備商品房買賣合同的主要條款時，認定為預約合同，反之，則認定為本約合同——張勵訴徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預約合同糾紛案

案例要旨：判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協(xié)議究竟是預約合同還是本約合同，最主要的是看此類協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，就可以認定此類協(xié)議已經(jīng)具備了商品房買賣合同本約的條件；反之，則應(yīng)認定為預約合同。如果雙方當事人在協(xié)議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應(yīng)認定為預約合同。

審理法院：江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院

來源：《人民司法·案例》 2013年第8期

2.支付全部房款但訂購協(xié)議的內(nèi)容并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，訂購協(xié)議僅是預約合同，而非商品房買賣合同——曹燦如與上海萊因思置業(yè)有限公司等商品房預約合同糾紛上訴案

案例要旨：當事人一方支付了全部房款，但訂購協(xié)議的內(nèi)容并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容；部分條款的缺少或不確定，使協(xié)議不完全具備實際履行條件，訂購協(xié)議僅是預約合同，而非商品房買賣合同。

案號：（2010）滬二中民二（民）終字第609號

審理法院：上海市第二中級人民法院

來源：《人民司法·案例》 2011年第12期

3.預約合同如果一方未盡義務(wù)導致本合同的談判和磋商不能進行，應(yīng)當承擔該預約合同的違約責任——仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案

案例要旨：預約合同，一般指雙方當事人為將來訂立確定性本合同而達成的合意。預約合同生效后，雙方當事人均應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)。一方當事人未盡義務(wù)導致本合同的談判、磋商不能進行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。

審理法院：上海市第二中級人民法院

來源：《最高人民法院公報》 2008年第4期(總第138期)

4.因不可歸責一方當事人的事由沒有達成本約，且不存在違約情形的，預約合同解除，交納定金一方當事人有權(quán)要求對方返還——曹求玉與廣東省中山市中南物業(yè)開發(fā)有限公司商品房預約合同糾紛上訴案

案例要旨：房屋認購書是預約合同，當事人負有達成本合同的磋商義務(wù)。因不可歸責一方當事人的事由沒有達成商品房買賣合同，不存在違約情形的，預約合同解除，交納定金一方當事人有權(quán)要求對方當事人返還。

案號：（2008）中中法民一終字第54號

審理法院：廣東省中山市人民法院

來源：《人民司法·案例》 2008年第18期

5.合同相對人拒不履行預約合同義務(wù)的，權(quán)利人有權(quán)訴請其履行義務(wù)——郭志堅訴廈門福達地產(chǎn)投資有限公司買賣合同糾紛案

案例要旨：預約合同系約定將來訂立一定合同的合同，以訂立本合同為其債務(wù)的內(nèi)容。案涉預約內(nèi)容系可確定的，具備合同成立及有效要件，預約債務(wù)人負有訂立本合同的義務(wù)，權(quán)利人有權(quán)訴請其履行義務(wù)。

案號：（2012）廈民終字第1277號

審理法院：福建省廈門市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》2013年第1輯（總第83輯）

6.違反“誠意金”協(xié)議應(yīng)負違約責任——陳榮根訴江陰蘭星公司、錢樹忠買賣合同糾紛案

案例要旨：開發(fā)商收取“誠意金”與對方所簽訂的協(xié)議系預約合同。作為預約義務(wù)人的開發(fā)商如違反預約合同，其所應(yīng)負的責任在性質(zhì)上屬違約責任。要合理維護守約方的權(quán)益，須使其利益狀態(tài)達到簽訂預約合同所約定的本約簽訂時的狀態(tài)。

案號：(2012)錫民終字第0024號

審理法院：江蘇省無錫市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》2013年第2輯（總第84輯）

1.《中華人民共和國民法通則》

第四條?民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。

2.《中華人民共和國合同法》

第四十二條?當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

第一百零七條?當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

3.《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條?當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

4.《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第四條?出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。

第五條?商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。