文 |?方曉紅，來(lái)源 |?方曉紅的法律博客（首發(fā)于微信公眾號(hào)“知產(chǎn)庫(kù)”）

一、引子

2016年12月8日上午9時(shí)30分，最高人民法院對(duì)10件“喬丹”姓名權(quán)商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)再審案件進(jìn)行公開(kāi)宣判，最高法院對(duì)“喬丹”為邁克爾?杰弗里?喬丹的中文譯名進(jìn)行了詳盡論述，但沒(méi)有認(rèn)定拼音“QIAODAN”為喬丹先生的姓名。

本人認(rèn)為拼音“QIAODAN”雖不能認(rèn)定為喬丹先生的姓名，但喬丹體育的商標(biāo)注冊(cè)與使用行為實(shí)質(zhì)上是一種變相的假冒喬丹先生姓名行為。

另外，在另外58件業(yè)已生效的“喬丹”案件中，涉及到人物剪影肖像權(quán)的商標(biāo)爭(zhēng)議，北京高院均因涉案圖像不能清晰反映人物的容貌特征，相關(guān)公眾難以將其認(rèn)定為喬丹先生，因此沒(méi)有認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)侵害了喬丹先生的肖像權(quán)。本篇，就專門(mén)來(lái)討論一下已獲注冊(cè)的剪影圖像是否可以認(rèn)定為喬丹先生的肖像權(quán)。

二、具體內(nèi)容分析

討論剪影圖像是不是侵犯喬丹先生的肖像，我們先從幾張圖說(shuō)起：

▲?圖一：耐克公司第643806號(hào)商標(biāo)

▲圖二：耐克公司拍攝的“飛人”照片（申請(qǐng)日：1992年06月12日）

▲圖三：雷恩米斯特創(chuàng)作的飛人（拍攝時(shí)間：1984年夏天）

▲圖四：?jiǎn)痰んw育第3028870號(hào)商標(biāo)（申請(qǐng)日：1999年12月27日）

▲圖五

▲圖六（2016年4月26日庭審直播截圖，注冊(cè)號(hào)：1745721，申請(qǐng)日：2000年12月20日）

上圖中，圖三是是雷恩米斯特于1984年夏天拍攝了喬丹先生分腿扣籃的照片，當(dāng)時(shí)發(fā)表在《生活》雜志的奧運(yùn)專欄里。雷恩米斯特享有這張圖的版權(quán)。

耐克后來(lái)用了這張圖兩次，再后來(lái)，耐克用圖三的創(chuàng)意重新拍攝了一張喬丹先生的分腿扣籃圖（圖二），然后再引申設(shè)計(jì)制作了Nike Jordan品牌的飛人Logo（圖一），并于1988年5月13日向美國(guó)專利商標(biāo)局申請(qǐng)（商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)枺旱?3728115號(hào)）。

1991年6月25日，耐克公司向中國(guó)商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)了英文“Michael Jordan”商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：第605003號(hào)），1992年06月12日，耐克公司向中國(guó)商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“飛人”圖形商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：第643806號(hào)）。

耐克公司利用喬丹形象的剪影制作成圖一的“飛人”商標(biāo)，如此引申出一個(gè)問(wèn)題：

人物剪影屬不屬肖像權(quán)所規(guī)制的客體？

我國(guó)民法通則第一百條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利目的使用公民的肖像。民法通則并沒(méi)有就肖像權(quán)的肖像為何作出具體的規(guī)定，筆者用“肖像”作為關(guān)鍵詞，在全國(guó)人大官網(wǎng)的“中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)”檢索出15個(gè)與“肖像”有關(guān)的司法解釋，均沒(méi)有涉及肖像的范圍。

學(xué)理上認(rèn)為，我國(guó)民法通則所說(shuō)的肖像是指自然人的個(gè)人形象通過(guò)攝影、造型藝術(shù)或其他形式在客觀上的再現(xiàn)。它反映肖像者的真實(shí)形象和特征，與特定的人格不可分離。它可以是一般的照片、畫(huà)像，也可以是其他藝術(shù)形式的再現(xiàn)物。

法律意義的肖像不是外化在物質(zhì)載體上的映像，更不是肖像作品，也不能把肖像等同于反映人的外部形象的繪畫(huà)、照片、雕塑等。肖像是與人身不可脫離的外部形象，包括人的容貌和體貌。肖像權(quán)的客體是自然人人身的外部形象。

圖一剪影僅就形象而言，它最多體現(xiàn)的是一個(gè)體格健碩的男子伸手扣籃的情形，如果沒(méi)有宣傳、使用場(chǎng)景、圖片創(chuàng)作說(shuō)明、時(shí)代背景，誰(shuí)也不會(huì)冒然說(shuō)他就是邁克爾?杰弗里?喬丹先生。

然而事實(shí)是，1983年耐克公司就已同還是新秀的邁克爾?杰弗里?喬丹簽約，隨后不久推出了“AIR JORDAN（飛人喬丹）”品牌籃球鞋，以喬丹先生為主角的第一個(gè)電視廣告自1985年開(kāi)始在美國(guó)播出后，當(dāng)年“飛人喬丹”鞋的銷售額就達(dá)到了1.3億美元。

1988年，耐克公司在美國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)以喬丹分腿扣籃的攝影作品為原型加工制作的“飛人喬丹”商標(biāo)（圖一），此圖反映了攝影作品中喬丹先生的基本特征：

（1）為一成年男子；

（2）為一體形健碩的男子；

（3）正在扣籃；

（4）也是最關(guān)鍵的一點(diǎn)，它是由喬丹先生的真人照片演變，剪影部分與真實(shí)照片除顏色、場(chǎng)景、背景差異外，人物形象及整體輪廓并無(wú)明顯變化。

如果按照商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、法院在“喬丹”系列案中的觀點(diǎn)，一個(gè)體形健碩的男子飛躍而起扣籃，是一個(gè)很常見(jiàn)的場(chǎng)景，它未能清晰的反映喬丹先生的容貌特征，相關(guān)公眾難以認(rèn)定他就是邁克爾?杰弗里?喬丹，那么圖二、圖三會(huì)不會(huì)是邁克爾?杰弗里?喬丹的肖像圖片？因?yàn)樗鼈円捕疾荒芮宄从橙宋锏娜菝蔡卣鳌?/p>

如果此種推理成立，其得出的結(jié)論豈不會(huì)是一個(gè)笑話？

由此可見(jiàn)，民法理論上將真實(shí)形象與特征、體貌、其他藝術(shù)形式再現(xiàn)個(gè)人形象列為肖像權(quán)的保護(hù)客體，是非常有必要的。

將肖像理解為某個(gè)人容貌或體貌，不僅僅只有中國(guó)學(xué)者的解釋。

德國(guó)聯(lián)邦法院把肖像理解為：

（1）某個(gè)人外貌特征的所有再現(xiàn)行為，通過(guò)這種再現(xiàn)該人的外貌能夠被人們辨別出來(lái)；

（2）肖像權(quán)并不一定僅僅限于對(duì)人的面部特征的再現(xiàn)；

（3）對(duì)外貌牲的描述并不一定是逼真寫(xiě)實(shí)的，即使是漫畫(huà)（有爭(zhēng)議）、某位學(xué)員在扮演某個(gè)角色的時(shí)候所拍攝的圖片等，都屬于1907年藝術(shù)著作權(quán)法第22條調(diào)整的客體。

對(duì)于肖像權(quán)的保護(hù)范圍，王澤鑒先生認(rèn)為，肖像指?jìng)€(gè)人所呈現(xiàn)之面貌等外部形象。

應(yīng)特別指出兩點(diǎn)：

（1）肖像固以人的面部特征為主要內(nèi)容，但應(yīng)從寬解釋，凡足以呈現(xiàn)個(gè)人外部形象者，均包括在內(nèi)，例如拍攝某模特兒眾所周知的“美腿”作商品廣告，可辨識(shí)其人時(shí)亦得構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的侵害。

（2）肖像須具有可辨識(shí)性，即經(jīng)由一定方法所呈現(xiàn)的個(gè)人容貌等須能被辨識(shí)為某個(gè)人的肖像，此應(yīng)就其呈現(xiàn)方法、特征、場(chǎng)合、相關(guān)文字說(shuō)明等客觀要件加以認(rèn)定。

綜上，圖一、圖五“飛人”圖形體現(xiàn)的是喬丹先生的肖像應(yīng)該是毫無(wú)疑問(wèn)了。

但是喬丹體育的圖四商標(biāo)與圖一并不完全一致，又該如何認(rèn)定？

前文已說(shuō)明，對(duì)于剪影形象判斷其是不是某個(gè)人的肖像時(shí)，應(yīng)綜合分析。

根據(jù)喬丹體育的招股說(shuō)明書(shū)（申報(bào)稿），喬丹體育由1984 年的日用品二廠發(fā)展而來(lái)，1992 年5 月日用品二廠更名為福建省晉江市陳埭溪邊日用品二廠，2000年6月改制變更為晉江市喬丹體育用品有限公司，2000年9月更名為福建省喬丹體育用品有限公司，2009年12月22日整體變更設(shè)立為現(xiàn)在的喬丹體育股份有限公司。

“喬丹”案中圖四為一個(gè)打籃球的男子形象，與圖一“飛人”圖標(biāo)存在體態(tài)上的差異，圖五、圖六圖形商標(biāo)第一次申請(qǐng)2000年12月22日，還輔以“僑丹、QIAODAN”中文與拼音，由于喬丹體育是由成立于2000年6月，其第一個(gè)“喬丹、QIAODAN及圖”商標(biāo)申請(qǐng)于1997年4月14日，2000年6月前分別申請(qǐng)了六個(gè)涉及“喬丹、QIAODAN”、圖四的商標(biāo)，

2000年6月以后又申請(qǐng)了數(shù)十個(gè)“喬丹、QIAODAN”、圖四及圖五商標(biāo)，其中，不乏“喬丹”、“QIAODAN”、圖四的交叉申請(qǐng)，尤其是圖五商標(biāo)，直接來(lái)自于喬丹先生的相片剪影。

喬丹體育如此作為意思很明顯，就是讓公眾看到“喬丹”、“QIAODAN”、圖四或其任一組合而聯(lián)想起邁克爾?喬丹，因此，將圖四、圖五認(rèn)定為具有喬丹先生個(gè)人形像特征、呈現(xiàn)其個(gè)人外部形象完全不會(huì)有什么不妥，也符合法理邏輯。

相反，在前述這些綜合因素存在的情況下，如果不認(rèn)定其為喬丹先生的個(gè)人形象剪影，反而顯得有些唐突。

這也是“喬丹”案判決以后，引起巨大的社會(huì)反響原因，對(duì)于喬丹體育，不只是普通消費(fèi)者，甚至連知識(shí)產(chǎn)權(quán)圈里人士，不乏有受其迷惑者。

在今年發(fā)布的《2015年度北京市法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例》中，案例五“清樣”商標(biāo)行政確權(quán)授權(quán)案中，北京高院認(rèn)為，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定的金泰公司的大量商標(biāo)注冊(cè)行為具有明顯的復(fù)制、抄襲他人較高知名度商標(biāo)的故意，擾亂了正常的商標(biāo)注冊(cè)管理秩序，有損于公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十一條第一款所指“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”之情形，應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)，其法律適用方法確有不妥（應(yīng)該是“參照”而不是“適用”），但是，其裁定結(jié)論正確，因此維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。

在“喬丹”案中，喬丹體育也有明顯的利用喬丹先生姓名、肖像的行為，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、法院非但不認(rèn)為這種行為在擾亂商標(biāo)注冊(cè)管理秩序，反而將姓名權(quán)、肖像權(quán)作限縮性解釋，以維持現(xiàn)有的格局，此種案件審理態(tài)度有待商榷。

三、小結(jié)

現(xiàn)在有很多文章批評(píng)我國(guó)人格權(quán)保護(hù)制度存在一些不足，不錯(cuò)，我國(guó)人格權(quán)制度是存在一些不足，但是，這并不代表我國(guó)人格權(quán)對(duì)于存世者肖像權(quán)保護(hù)也不足。

目前導(dǎo)致我國(guó)肖像權(quán)保護(hù)不足的原因，絕大多數(shù)是司法實(shí)踐教條地適用法律所致，“喬丹”案就是一個(gè)典型代表。最高法院雖然于近日對(duì)于“喬丹”姓名的認(rèn)定起到撥亂反正的效果，但是，其對(duì)拼音“QIAODAN”的判決還是相對(duì)謹(jǐn)慎了些。

對(duì)于剪影屬不屬肖像權(quán)客體，我國(guó)司法實(shí)踐似乎還沒(méi)有遇到，法院作謹(jǐn)慎解釋還可以理解，但縱觀案件事實(shí)，法院最終裁決的理由也是其不敢大膽運(yùn)用法理解釋法律的后果。