【案情】

電影《80后的獨立宣言》于2014年2月21日正式上映，被告某制片公司為電影宣傳特制作了海報。該海報上三分之二部分突出了男女主角形象及主演姓名，背景則零散分布著諸多體現年代特征的元素，包括身著校服的少先隊員參加升旗儀式等情景；黑白電視機、縫紉機、二八式自行車等日用品；鐵皮青蛙等玩具；以及“葫蘆娃”“黑貓警長”卡通形象。“葫蘆娃”“黑貓警長”分別居于男女主角的左右兩側。諸多背景圖案與男女主角形象相較，比例顯著較小，“葫蘆娃”“黑貓警長”美術形象與其他背景圖案大小基本相同。原告“葫蘆娃”“黑貓警長”的著作權人訴至法院，要求制片公司停止侵權、賠償損失。

【分歧】

未經著作權人同意，在電影海報中使用“葫蘆娃”“黑貓警長”美術作品是否侵害他人著作權？

一種意見認為，未經著作權人許可擅自使用他人美術作品，侵害了他人著作權，故制片公司應承擔侵權責任。

另一種意見認為，本案符合著作權法第二十二條中的“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”的情形，構成合理使用，故制片公司并不侵權。

【評析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

著作權法第二十二條詳細列舉了12種構成合理使用的行為，該些情形下，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照著作權法享有的其他權利。《著作權法實施條例》第二十一條規定，依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。因此，審查判斷是否構成合理使用，應當綜合考慮法律規定的各項要件。比如，著作權法第二十二條列舉的第二種合理使用情形規定“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”是針對使用目的和性質這一要件的審查，其要求對原作品注入新的內容或含義，產生不同于原作品本身的審美或藝術表達。考慮該要件時，應關注對原作品的使用是否構成轉換性使用，因為對原作品進行轉換性使用且轉換的程度越高，就越有可能構成合理使用。著作權法及實施條例均要求引用的原作品是已經發表的作品，這是對原作品性質這項要件的考查。同時著作權法第二十二條規定的“適當引用”及實施條例第二十一條規定的“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”相關規定則是對引用的數量和內容、引用后果即對原作品市場或價值是否產生影響等相關要素的考慮。

考察使用的目的和性質要素時，可關注在使用過程中是否對原作品內容進行了轉換，如果使原作品產生新的信息、新的美學、新的認識和理解，就屬于典型的合理使用行為。本案中，“葫蘆娃”“黑貓警長”形象與其他圖片共同形成海報的背景構圖，無論是契合海報主題還是說明電影主角的年齡身份特征，作品均已被注入了新的內容、含義和信息，呈現了完全不同的審美和藝術表達。換言之，涉案“葫蘆娃”“黑貓警長”美術作品被引用在電影海報中具有了新的價值、意義和功能，其原有的藝術價值功能發生了轉換，而且轉換性程度較高。

對原作品性質進行審查時，如果原作品屬于已經發表的作品，則對原作品的引用更容易構成合理使用。本案涉案作品“葫蘆娃”和“黑貓警長”是動畫片中的角色造型美術作品，動畫片已于上世紀八十年代播出，因此涉案作品均屬于已經發表的作品。

考慮引用是否適度時，應結合包括“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”這一“使用的目的和性質”在內的相關因素，判斷新作品是否對原作品進行轉換性使用，而不是簡單的替代，從而進一步判斷引用行為是否構成合理使用。某些情形下，引用他人整個作品也可能構成合理使用。本案中，雖然涉案“葫蘆娃”和“黑貓警長”兩個角色造型美術作品在電影海報中整體呈現，但其與其他20多個表明“80后”時代特征的元素均作為背景使用。從被引用作品占整個作品的比例來看，被引用作品只是屬于輔助、配角、從屬的地位。從海報的外觀來看，涉案海報突出的是電影男女主角，約占整個海報的二分之一。涉案作品占海報面積較小，且與其他背景圖案比例協調，“葫蘆娃”“黑貓警長”的形象并未突出顯示。雖然電影海報對兩涉案作品進行了完整引用，但是一般動畫形象不太可能作部分形象的引用，在本案中該項因素需結合其他因素進行綜合認定。

引用后果因素主要考慮的是對原作品潛在市場的影響，避免被控侵權作品以合理使用的名義取代原作品，新作品的出現不能造成原作品在市場上被取代或棄用。本案中，涉案電影于2014年2月21日上映，公開上映時間為一至兩周，電影內容中并沒有出現任何有關“葫蘆娃”“黑貓警長”的內容，除了海報中的使用，電影宣傳文案中也未涉及“葫蘆娃”“黑貓警長”內容。這與著作權人自身作品的正常使用沒有沖突，在市場上未形成競爭關系，不會造成原作品在市場上被取代或棄用的情形。

（來源：人民法院報；作者陸鳳玉 朱永華 ；單位：上海知識產權法院）