?陳興良：正當防衛指導性案例以及研析（偶然防衛、事前防衛、事后防衛、正當防衛與互毆區分）||福州刑事辯護律師強烈推薦
來源/原載《東方法學》，本文轉自“刑事參閱”（yimiyg067） 作者/陳興良
一、正當防衛
正當防衛是公民依法享有的權利，行使正當防衛權利的諸條件的統一，就是正當防衛的構成。根據刑法第20條第1款關于正當防衛概念的規定，正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的統一。現在分述如下：
（一）防衛意圖
正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛人主觀上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖可以包括兩個方面的內容：(1)對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。這里所謂對不法侵害的認識，是防衛人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利受到正在進行的不法侵害。因此認識內容包括防衛起因、防衛人產生正當防衛意志的主觀基礎，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衛的認識，就不可能產生正當防衛的意志，也就沒有防衛意圖可言。(2)對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺支配或者調節作用，推動防衛人實施防衛行為，并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。因此，防衛意圖是正當防衛的認識因素和意志因素的統一。
?（二）防衛起因
不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衛。因此，防衛起因是正當防衛構成的客觀條件之一。作為防衛起因的不法侵害，必須具備兩個基本特征：(1)法益侵害性。這里所謂法益侵害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權益，具有不法的性質。(2)侵害緊迫性。這里所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權益造成的侵害具有一定的緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛的起因。行為的法益侵害性，是正當防衛起因的質的特征。沒有法益侵害性就不存在正當防衛的現實基礎，因此不發生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因限于為實現正當防衛的目的所允許的范圍。總之，作為正當防衛起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，確切地說，它是危害國家、公共利益和其他合法權利，并且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。
?（三）防衛客體
正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現防衛意圖。因此，防衛客體的確定對于正當防衛的認定具有重要意義。我們認為，防衛客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過人的一定的外部身體動作來實現其侵害意圖。為了制止這種正在進行的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛手段。應當指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛客體。
?（四）防衛時間
正當防衛的時間是正當防衛的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行正當防衛的問題。正當防衛是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處于實行階段，這個實行階段可以表述為已經發生且尚未結束。因此，防衛時間可以從以下兩個方面進行認定：(1)開始時間。這里的關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。筆者認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛的開始時間的時候，不能苛求防衛人，而是應該根據當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室犯罪來說，只要已經開始入室，未及實施其他侵害行為，也應當視為已經開始不法侵害。在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不進行正當防衛不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。在這種情況下，可以實行正當防衛。(2)終止時間。在不法侵害終止以后，正當防衛的前提條件已經不復存在。因此，一般不再發生防衛的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當防衛權利的消失時間。筆者認為，我國刑法中正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經終止，不得再實行正當防衛：第一，不法行為已經結束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當防衛人之所以必須停止防衛行為，是因為客觀上已經不存在危險，或者不需通過正當防衛排除其危險。
?（五）防衛限度
正當防衛的必要限度是它和防衛過當相區別的一個法律界限。關于如何理解正當防衛的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點：(1)基本適應說，認為防衛行為不能超過必要的限度。就是說，防衛行為和侵害行為必須基本相適應。怎樣才算基本相適應，這要根據侵害行為的性質和強度以及防衛利益的性質等因素來決定。(2)客觀需要說，認為防衛行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。因此，只要防衛在客觀上有需要，防衛強度既可以大于也可以小于，還可以相當于侵害的強度。(3)基本適應和客觀需要統一說，認為考察正當防衛行為是否超過必要限度，關鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必須限度。但是，如何認定必須不必須，脫離不了對侵害行為的強度、其所保衛權益的性質以及防衛行為的強度作綜合的分析研究。筆者基本上同意上述第三種觀點，正當防衛必要限度實際上可以分為兩個互相聯系而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度；二是如何確定正當防衛的必要限度。關于前者，顯然應當以有效地制止正在進行的不法侵害所必需為限度。這是考察必要限度的出發點，是確定必要限度的基本原則。對于后者，應當采取一個綜合的標準，從以下三個方面進行考察：(1)不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。(2)不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經著手。形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必須，更應以不法侵害的緩急等因素為標準。(3)不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。
二、案例
?（一）王某過失致人死亡案[1]（假想防衛的認定與處理）
?1．基本案情
1999年4月16日晚，被告人王某一家三口入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫王某與其妻佟某的名字。王某便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門閂。王某即用拳頭打那人的手一下，該人急抽回手并跑走。王某出屋追趕未及，亦未認出是何人，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后（此時其10歲的兒子仍在屋里睡覺），同去村支書吳某家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮派出所電話報警。當王與其妻報警后急忙返回自家院內時，發現自家窗前處有兩人影，此兩人系本村村民何某、齊某來王家串門，見房門上鎖正欲離去。王某未能認出何、齊兩人，而誤以為是剛才欲非法侵人其住宅之人，又見兩人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊某胸部，致齊某因氣血胸，失血性休克當場死亡。何某見狀上前抱住王，并說“我是何某。”王某聞聲停住，方知出錯。
某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第233條、第64條的規定，于1999年11月15日判決如下：
被告人王某犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑七年，沒收其作案工具尖刀一把。
一審宣判后，被告人王某未上訴。某人民檢察院以“被告人的行為是故意傷害犯罪，原判定罪量刑不當”為由，向某高級人民法院提出抗訴。
某高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第（一）項，于2000年1月23日裁定駁回抗訴，維持原判。
?2.涉案問題
假想防衛如何認定與處理。
3.裁判理由
被告人王某因夜晚發現有人欲非法侵人其住宅即向當地村干部和公安機關報警，當其返回自家院內時，看見齊某等人在窗外，即誤認為系不法侵害者，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，疑懼中即實施了“防衛”行為，致他人死亡。屬于在對事實認識錯誤的情況下實施的假想防衛，其行為具有一定社會危害性。因此，應對其假想防衛所造成的危害結果依法承擔過失犯罪的刑事責任，其行為已構成過失致人死亡罪。
?4.評析意見
本案涉及假想防衛的認定及處理問題。在刑法理論上，假想防衛是指基于主觀上的認識錯誤，實際上并不存在不法侵害卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛，造成他人無辜損害的情形。因此，假想防衛存在以下四個特征：(1)作為防衛客體的不法侵害實際上并不存在。(2)主觀上產生認識錯誤，誤認為存在不法侵害。(3)客觀上對臆想中的不法侵害實施了所謂防衛。(4)對未實施不法侵害的他人造成了無辜損害。
在判斷是否屬于假想防衛的時候，需要注意與正當防衛和一般犯罪加以正確區分：首先應當正確判斷客觀上是否存在不法侵害，這是假想防衛與正當防衛的根本區分之所在。如果確實存在不法侵害，則行為人的反擊行為就是對不法侵害的一種正當防衛。只有在根本不存在不法侵害的情況下，基于主觀上的認識錯誤而對臆想中的不法侵害實施所謂防衛，才能認定為假想防衛。在本案中，村民齊某等兩人是到王某家來串門的，該兩人并非先前窺視王某家的人，其根本沒有實施不法侵害。因此，不存在不法侵害，被告人王某的行為不能認定為正當防衛。其次應當正確判斷主觀上是否存在認識錯誤，即誤認為存在不法侵害，這是假想防衛與一般犯罪的根本區分之所在。如果并沒有發生認識錯誤而是以侵害故意對他人實施傷害或者殺害行為，則屬于一般犯罪，不得認定為假想防衛。只有在行為人存在認識錯誤的情況下，行為人基于假想中的防衛意圖，對他人實施了所謂的防衛，才能認定為假想防衛。在本案中，被告人王某住家的位置較為偏僻，由于夜間確有人欲非法侵人其住宅的前因發生，被告人王某是在極其恐懼的心態下攜刀在身，以防不測。因此，當被告人王某返家時，可見齊某等人在自家院內窗前，基于前因的驚恐，對室內孩子安危的擔心，加之案發當晚夜色濃、風沙大，無法認人，即誤認為齊某等人系不法侵害人，又見兩人向其走來，誤以為要襲擊他，因而產生存在不法侵害的認識錯誤，基于這種認識錯誤對臆想中的不法侵害人實施了所謂防衛。因此，本案存在認識錯誤。基于以上兩個方面，本案被告人王某的行為認定為假想防衛是完全正確的。
在認定被告人王某的行為屬于假想防衛的基礎上，還需要正確處理假想防衛。對此，在檢察機關和法院之間存在爭議。檢察機關以故意傷害罪對被告人王某起訴，而一審法院基于假想防衛而將被告人王某的行為認定為過失致人死亡罪。一審宣判以后，檢察機關以“被告人的行為是故意傷害犯罪，原判定罪量刑不當”為由，提出了抗訴。但二審法院駁回了檢察機關的抗訴，維持了一審判決。對于檢察機關認定王某的行為是故意傷害罪的理由，本案的案情介紹沒有論及。筆者推測，存在兩種可能：一是檢察機關根本就沒有認定被告人王某的行為屬于假想防衛，而認為是一般的犯罪。在這種情況下，被告人王某的行為當然就會認定為故意傷害罪。二是檢察機關也認為被告人王某的行為屬于假想防衛，但主張在假想防衛的情況下，被告人的行為應當認定為故意犯罪。筆者姑且按照以上第二種情況加以分析，即對于假想防衛究竟應當如何定罪？在刑法理論上，一般認為，對于假想防衛應當按照對事實認識錯誤的原理解決其刑事責任問題，具體可以歸納為以下三個原則：(1)假想防衛不可能構成故意犯罪。(2)在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。(3)在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害行為是由不能預見的原因引起的，那就是意外事件，行為人不負刑事責任。[2]假想防衛之所以被誤認為是故意犯罪，主要是把犯罪故意與心理學上的故意混為一談了。假想防衛雖然是故意的行為，但這種故意是建立在對客觀事實錯誤認識的基礎上的，自以為是在對不法侵害實行正當防衛。行為人不僅沒有認識到其行為會發生危害社會的后果，而且認為自己的行為是合法正當的，而犯罪故意則是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的后果為前提的。因此，假想防衛的故意只有心理學上的意義，而不是刑法上的犯罪故意。這也就是說，假想防衛的行為人，在主觀上是為了保護自己的合法權益免遭侵害，其行為在客觀上造成的危害是由于認識錯誤所致，其主觀上沒有犯罪故意，因此，假想防衛中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某基于對客觀事實的認識錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認為存在不法侵害，自以為是為了保護本人人身或者財產的合法權益而實施的所謂防衛，其主觀上根本不存在明知其行為會造成危害社會結果的問題，被告人王某主觀上既不存在直接故意，也不存在間接故意。被告人王某的假想防衛行為雖然造成了他人無辜死亡的后果，在客觀上具有一定的社會危害性，但不能以故意殺人罪論處。當然，在本案中，被告人王某對于造成齊某的死亡具有過失，因此對其以過失致人死亡罪論處，是完全正確的，筆者贊同一、二審判決結果。
（二）蘇某故意傷害案[3]（正當防衛與互相斗毆的區分）
1．基本案情
1997年12月間，某市衛生學校97級學生平某在某市一飯店歌舞廳跳舞時，先后認識了蘇某和張某，并同時交往。交往中，張某感覺平某對其即若即離，即懷疑是蘇某與其爭女友所致，遂心懷不滿。1998年7月11日晚，張某以“去找一個女的”為由，叫了其弟張秋某和同鄉尤某、謝某、邱某一起來到宿舍，將蘇某叫出，責問其與平某的關系，雙方發生爭執。爭執中，雙方互用手指指著對方。尤某見狀，沖向前去踢了蘇某一腳，欲出手時，被張某攔住，言明事情沒有搞清楚不要打。隨后，蘇某返回宿舍。張某等人站在門外。蘇某回到宿舍向同學要了一把多功能折疊式水果刀，并張開刀刃插在后褲袋里，叫平某與其一起出去。在門口不遠處，蘇某與張某再次發生爭執，互不相讓，并用中指比劃責罵對方。當張某威脅：“真要打架嗎？”蘇某即言：“打就打！”張某即出拳打蘇某，蘇某亦還手，兩人互毆。被害人張秋某見其兄與蘇某對打，亦上前幫助其兄。蘇某邊打邊退，尤某、謝某等人見狀圍追蘇某。蘇某即拔出張開刀刃的水果刀朝沖在最前面的被害人張秋某挺刺一刀，致其倒地，后被送往醫院經搶救無效死亡。
某中級人民法院根據《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第56條第1款、第36條第1款及《中華人民共和國民法通則》第119條的規定，于1999年10月26日判決如下：
被告人蘇某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權利三年。
宣判后，被告人蘇某不服，以其是在受到正在進行的不法行為侵害而防衛刺中被害人的，主觀上并無互毆的故意，應認定為防衛過當，且系初犯、偶犯為由，向某高級人民法院提起上訴。
某高級人民法院于2000年5月10日裁定駁回上訴，維持原判。
?2.涉案問題
正當防衛與互相斗毆如何區分？
3．裁判理由
被告人（上訴人）蘇某因瑣事與被害人胞兄張某爭吵、斗毆，并持刀將被害人刺傷致死，其行為已構成故意傷害罪，且后果嚴重。被告人蘇某第一次被張某叫出門時，雖然被張某的同伙尤某踢了一腳，但被張某制止，并言明“事情沒搞清楚不要打”，可見當時尤某的行為還是克制的。事后蘇某不能冷靜處置，回至宿舍向同學要了一把折疊式水果刀，并張開刀刃藏于褲袋內出門，說明此時蘇某主觀上已產生斗毆的犯意。在張某的言語挑釁下，蘇某揚言“打就打”，并在斗毆中持刀刺死幫助其兄斗毆的被害人。上述事實表明，蘇某無論在主觀方面還是客觀方面都具有對對方不法侵害的故意和行為。因此，蘇某的行為不符合正當防衛中防衛過當的本質特征。
4.評析意見
本案涉及正當防衛與互相斗毆的區分問題。本案被告人（上訴人）雖然提出的是防衛過當的辯解，但防衛過當是以正當防衛為其前提的，如果被告人不具備正當防衛的前提，也就不可能構成防衛過當。因此，本案需要解決的還是如何區分正當防衛與互相斗毆的界限。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為不能被認定為正當防衛。這里的互相斗毆，是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害行為。[4]在我國刑法中，互相斗毆是一種違法犯罪行為。按照互相斗毆性質的嚴重程度，可以分為以下兩種情形：一是結伙斗毆，屬于擾亂公共秩序的違反治安管理行為，是一種違法行為。二聚眾斗毆，屬于我國刑法所規定的犯罪行為。無論是結伙斗毆還是聚眾斗毆，雙方都具有不法的性質，可以說是不正與不正之關系。互相斗毆，把每個人的行為隔離開來看，似乎具備正當防衛的客觀條件。但是，互相斗毆的雙方主觀上都沒有防衛意圖，因此不能成立正當防衛。
在司法實踐中，因互毆致人死亡的案件，被告人往往以正當防衛或者防衛過當進行辯解。那么如何區分正當防衛與互相斗毆呢？筆者認為，正當防衛與互相斗毆的區分主要表現在以下兩個方面：一是在客觀上正當防衛是一種防衛行為，而互相斗毆是一種斗毆行為。二是在主觀上正當防衛具有防衛意圖，而互相斗毆具有侵害意圖。綜合以上兩點，正當防衛和互相斗毆之間存在性質上的區分。在本案中，蘇某無論是在主觀方面還是客觀方面，都具有對對方進行不法侵害的故意與行為。也就是說，蘇某并非不愿斗毆，退避不予還手，在無路可退的情況下，被迫進行自衛還擊，且對方手中并未持有任何兇器。顯然，蘇某的行為是為了逞能，目的在于顯示自己不懼怕對方，甚至故意侵害他人的人身權利，是一種有目的的直接故意犯罪行為，主觀上具有犯罪目的，不具有防衛意圖與防衛行為，因此不可能構成防衛過當。
（三）周某故意殺人案[5]（事前防衛的認定與處理）
?1．基本案情
2004年7月27日晚，被告人周某之妹周某某為家庭瑣事與其夫（被害人）李某發生爭吵，周某之母趙某出面勸解時被李某用板凳毆打。周某回家得知此事后，即邀約安某一起到李家找李某，因李某不在家，周某即打電話質問李某，并叫李某回家把事情說清楚，為此，兩人在電話里發生爭執，均揚言要砍殺對方。之后，周某打電話給某派出所，派出所民警到周某家勸解，周某表示只要李某前來認錯、道歉及醫治，就不再與李某發生爭執，隨后派出所民警離開。次日凌晨1時30分許，李某邀約任某、楊某、吳某等人乘坐出租車來到周某家。周某聽到汽車聲后，從廚房拿一把尖刀從后門繞到房屋左側，被李某等人發現，周某與李某均揚言要砍死對方，然后周某與李某持刀打斗，楊某、任某等人用石頭擲打周某。打斗中，周某將李某右側胸肺、左側腋、右側頸部等處刺傷，致李某急性失血性休克，呼吸、循環衰竭死亡；李某持砍刀將周某頭頂部、左胸側等處砍傷，將周某左手腕砍斷。經法醫鑒定周某的損傷程度屬于重傷。
某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第232條、第67條第1款和《中華人民共和國民法通則》第119條、第131條的規定，于2005年1月3日判決如下：
被告人周某犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。
一審宣判后，周某不服，向某高級人民法院提起上訴稱：自己沒有非法剝奪被害人生命的主觀意圖和故意行為，其行為屬正當防衛，不應承擔刑事與民事責任。其辯護人認為：原判認定事實不清，證據不足；周某是在自身安危已構成嚴重威脅之時的正當防衛行為，不應承擔刑事與民事責任，請求宣告周某無罪。
某高級人民法院于2005年5月16日作出判決，駁回上訴，維持原判。
?2.涉案問題
事前防衛如何認定與處理。
?3．裁判理由
被告人（上訴人）周某在其母親被被害人毆打后欲報復被害人，持刀與被害人打斗，打斗中不計后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行為已構成故意殺人罪。本案的雙方均有侵害對方的非法意圖，雙方于案發前不僅互相挑釁，而且均準備了作案工具。周某在對方意圖尚未顯現，且還未發生危及人身安全的情況下，即持刀沖上前砍殺對方，事實上屬于一種事先防衛的行為。由此可見，周某的行為不符合正當防衛的條件，不能認定為正當防衛。終上所述，被告人周某主觀上具有剝奪他人生命的故意，客觀上實施了與他人斗毆的行為，并且造成他人死亡的危害后果，依法應當承擔故意殺人罪的刑事責任。
4.評析意見
在本案審理過程中，對周某的行為如何定性，存在三種意見：第一種意見認為被告人周某的行為構成故意殺人罪，第二種意見認為被告人周某的行為屬于正當防衛，第三種意見認為被告人周某的行為屬于防衛過當，其行為構成故意傷害罪。在本案定罪時，首先應該正確認定是否屬于正當防衛，如果是正當防衛再考慮是否屬于防衛過當的問題。如果根本就不是正當防衛，也就沒有防衛過當可言。根據我國刑法的規定，正當防衛是在受到正在進行的不法侵害的情況下，為使合法權益免受不法侵害而實施的一種防衛行為。存在正在進行的不法侵害是構成正當防衛的前提條件。只有當這種不法侵害具有緊迫性時，才允許行為人對不法侵害實行防衛。在本案中，認定是否存在正在進行的不法侵害關鍵是如何認識死者李某深夜帶領眾人前去周某家的行為，即這是否是一種正在進行的不法侵害？對此存在觀點分歧：一種觀點認為：周某于案發前向派出所打電話是想求助，尋求保護，而且周某是在被追殺的情況下予以的反擊，由此可以看出周某一直是處于躲避、退讓、尋求合法保護的狀態下，為保護自己的合法權益，在不得已的情況下實施的正當防衛行為。至于對正在進行的不法侵害的理解，只要形勢緊迫即可進行防衛，并不苛求已經著手。本案被害人凌晨2時許邀約多人前往周某家即可認為不法侵害正在進行。另一種觀點認為：雙方都有傷害對方的故意，但不能說明李某邀約多人就是要來殺人，還有可能是來打人或毀壞財物等，所以在被害人未動手之前不能認為“不法侵害正在進行”。周某看見被害人后主動迎上去并揚言砍死被害人，說明周某亦有加害被害人的故意。[6]由此可見，本案被告人周某的行為能否認定為正當防衛或者防衛過當，關鍵在于如何認定不法侵害正在進行。尤其是，不法侵害正在進行是否要求不法侵害已經著手實施。
關于正當防衛時間條件的不法侵害正在進行，涉及不法侵害的開始時間和結束時間。在刑法理論上一般認為，所謂正在進行的不法侵害，是指著手以后的行為，即犯罪的實行行為，而著手以前的犯罪預備行為，不能認為是正在進行的不法侵害。根據我國刑法的規定，犯罪預備是為犯罪準備工具，制造條件的行為。犯罪預備的實質在于為進一步實行犯罪創制各種條件。犯罪預備尚未造成直接危害，因此不能對其實行正當防衛。例如，某甲得知某乙正在磨刀要殺害自己，某甲就不能以正當防衛為由提前動手將某乙殺死。不法侵害只有在著手實行以后，對他人的人身權利或者其他合法權益造成了現實的威脅，才能對其實行正當防衛。刑法理論認為，在以下情況下應當視為不法侵害已經著手，可以對不法侵害人實行正當防衛：(1)在不法侵害是手段行為與結果行為統一的情況下，手段行為之著手就是不法侵害之著手，可以實行正當防衛。(2)在不法侵害已經逼近，例如殺人犯攜帶兇器接近防衛人，或者舉刀正要下手行兇之際，應該認為不法侵害已經著手，可以對其實行正當防衛。(3)在不法侵害十分緊迫，防衛人的人身權利受到嚴重威脅的情況下，可以實行正當防衛。(4)在不法侵害的實行過程中，只要其不法侵害仍在繼續之中，可以對其實行正當防衛。(5)在不法侵害的實行過程中，因故停止，但仍然存在著對本人人身的嚴重威脅，可以實行正當防衛。[7]不法侵害的正在進行是正當防衛的時間條件，凡是違反正當防衛的時間條件的所謂防衛行為，在刑法理論上稱為防衛不適時。防衛不適時可以分為事前防衛與事后防衛者兩種情形。其中，事前防衛是指在不法侵害尚未發生時所采取的所謂防衛行為。由于在這種情況下，不法侵害沒有現實地發生，因此，其行為不得視為正當防衛。
在本案中，被告人周某的行為能否認定為正當防衛或者防衛過當，就在于是否存在正在進行的不法侵害。不可否認，在案發前被告人周某確實曾經給派出所打電話報警，派出所民警也來到周某家勸解。但在死者李某凌晨帶人來到周某家時，周某并沒有冷靜處理，而是攜帶尖刀從后門出去繞至房屋左側，主動迎戰。從李某的行為來看，李某是在周某的電話催促下才在深夜帶人來到周某家的。因為周某在電話里說要打李某，李某才多帶了一些人來到周某家。李某到達周某家后，只身進人周某家，且未持任何器械，其他人也沒有一擁而入。這說明當時李某等人并沒有著手實施不法侵害。在這種情況下，周某持刀沖上前砍殺對方，形成互相斗毆，并將李某砍傷致死，其行為不能認定為正當防衛，因而也就不存在防衛過當的問題。
（四）李某故意傷害案[8]（事后防衛的認定與處理）
?1．基本案情
2002年9月17日凌晨，被告人（上訴人）李某與其同事王某、張某（另案處理）、孫某等人在某區一迪廳娛樂時，遇到本單位女同事王曉某等人及其朋友王宗某等人，王宗某故意撞了李某一下，李某對王宗某說：“剛才你撞到我了。”王宗某說：“喝多了，對不起。”兩人未發生進一步爭執。李某供稱其感覺對方懷有敵意，為防身，遂返回其住處取尖刀一把再次來到迪廳。其間王宗某打電話叫來張艷某（男，時年20歲）、董某等三人（另案處理）幫其報復對方。三人趕到環球迪廳時李某已離去，張艷某等人即離開迪廳。李某取刀返回迪廳后，王宗某即打電話叫張艷某等人返回迪廳，向張艷某指認了李某，并指使張艷某等人在過街天橋下伺機報復李某。當日凌晨1時許，李某、王某、張某、孫某等人返回單位，當途經過街天橋時，張艷某、董某等人即持棍對李某等人進行毆打。孫某先被打倒，李某、王某、張某進行反擊，其間，李某持尖刀刺中張艷某胸部、腿部數刀。張艷某因被刺胸部，傷及肺臟、心臟致失血性休克死亡。孫某所受損傷經鑒定為輕傷。
某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第56條、第61條之規定，于2003年5月13日判決如下：
李某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年。
一審宣判后，李某不服，提出上訴。李某上訴稱，其在遭到不法侵害時實施防衛，造成被害人死亡的結果屬于正當防衛，原判對其量刑過重，請求從輕處罰。其辯護人認為，李某的行為屬于正當防衛過當，原審判決認定事實錯誤，對李某量刑過重，請求二審法院依法改判。
二審法院經審理認為，原審人民法院認定李某犯故意傷害罪正確且審判程序合法，但對本案部分情節的認定有誤，適用法律不當，對李某量刑過重，依法予以改判。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第(2)項及《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第20條第2款、第61條之規定，于2003年8月5日判決如下：
上訴人李某犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。
?2.涉案問題
事后防衛如何認定與處理。
?3．裁判理由
一審法院認為，被告人李某故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構成故意傷害罪，犯罪后果特別嚴重，依法應予懲處。鑒于被害人對本案的發生負有重大過錯，故依法對被告人李某予以從輕處罰。對于被告人李某的辯護人提出的李某行為本身是正當防衛，只是由于沒有積極救治被害人導致李某承擔間接故意傷害的法律后果的辯護意見，經查：正當防衛成立的要件之一即防衛行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能繼續實施防衛行為，而被告人李某持刀連續刺扎被害人張艷某要害部位胸部數刀，在被害人倒地后還對其進行毆打，故李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成，辯護人的此項辯護意見不能成立，不予采納。
二審法院認為，上訴人李某為制止正在進行的不法侵害而故意傷害不法侵害者的身體，其行為屬于正當防衛，但其防衛明顯超過必要限度，造成被害人死亡的重大損害后果，其行為構成故意傷害罪，依法應予減輕處罰。李某及其辯護人所提李某的行為屬于防衛過當，原判對其量刑過重的上訴理由和辯護意見成立，予以采納。
?4.評析意見
對于本案，一審法院與二審法院作出了不同的判決，一審法院認定被告人李某的行為不屬于防衛過當，而二審法院則認定被告人李某的行為屬于防衛過當。這兩者的區別在很大程度上取決于對被害人張艷某的不法侵害終止時間的認定，因而涉及李某的行為是否屬于事后防衛的問題。
在不法侵害終止以后，正當防衛的時間條件已經不復存在，因此一般不再發生正當防衛的問題。在刑法理論上，把不法侵害終止以后，對不法侵害者所實施的所謂防衛行為，稱為事后防衛。事后防衛的行為人主觀上不存在防衛意圖，而是出于報復的心理。在客觀上對先前的不法侵害者實施了報復侵害行為，造成了他人的不應有的損害。因此，事后防衛不是正當防衛，而是一種具有報復性質的犯罪行為。事后防衛可以分為以下情形：(1)故意的事后防衛，其中又可以分為兩種形式，第一種是沒有正當防衛前提的事后防衛。這種事后防衛的特點是事前存在不法侵害，但在不法侵害正在進行時，行為人沒有對不法侵害實行正當防衛，而是在不法侵害過去以后，才對不法侵害實行所謂的防衛。這是一種出于行為人的報復之心的事后補償行為。第二種是具有正當防衛前提的事后防衛。在實行正當防衛的過程中，不法侵害人已經喪失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已經被制服，但防衛人仍不罷手，繼續加害于不法侵害人。在這種情況下，正當防衛和事后防衛并存于同一個案件，因此更為復雜。(2)因對事實認識錯誤而導致的事后防衛。在這種情況下，不法侵害已經過去，但由于防衛人對事實發生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在，而對其實行了所謂防衛。[9]
在本案中，被告人李某在與他人發生爭執后，為防對方報復，返回住所攜帶刀具防身，這是一種預防行為，其目的是為了防范自己的合法權益避免遭受不法侵害，在侵害發生之前作防范的準備。盡管攜帶管制刀具是違法的，但如果此后確有不法侵害發生，被告人使用它反擊不法侵害，其行為及結果均表明其攜帶的刀具是為了抵御不法侵害。在這種情況下，就不能因為其攜帶管制刀具是違法的，而否認其行為的防衛性質。所以，本案被告人為預防不法侵害的發生攜帶刀具，不能阻卻其在遭遇不法侵害時運用該刀具實施的防衛行為成立正當防衛。就本案而言，被告人李某在與王某發生沖突后，返回單位住處取刀并再次回到迪廳，但未主動傷害王某，可見其取刀的主觀目的確實是為防范此后可能發生的不法侵害。被害人張艷某等人在王某的預謀和指使下，預先埋伏在李某返回住處的途中，對李某等人進行毆打，當即將孫某打倒在地，又毆打李某等人，張艷某等人的行為屬于對公民身體健康所實施的不法侵害。對此不法侵害，李某當然有權實行正當防衛。對此，一審法院也沒有否認。但一審法院又認為，防衛行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后繼續實施防衛行為，而被告人李某持刀連續刺扎被害人張艷某要害胸部數刀，在被害人倒地后還對其進行毆打，因此不能成立防衛過當。從一審判決的這一裁判理由來看，是把被告人李某的行為認定為事后防衛，即在不法侵害終止以后的所謂防衛行為。這里涉及對被害人的不法侵害的終止時間的認定問題。根據1983年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第3條規定：“遇有下列情形之一時，應當停止防衛行為：（一）不法行為已經結束；（二）不法侵害行為確已自動中止；（三）不法侵害已經被制服，或者已經喪失侵害能力。”這一規定對于判斷不法侵害是否終止，區分正當防衛與事后防衛具有參考意義。在本案中，不存在不法侵害已經終止的情形。因為不法侵害已經終止是指在防衛之前存在不法侵害，但當防衛行為開始實施時，已經不存在不法侵害。本案中在防衛行為開始時，不法侵害仍然存在。此外，本案中也不存在不法侵害行為確已自動中止的情形。因為不法侵害確已自動中止，是不法侵害人自動停止了侵害行為，因而構成犯罪中止。這里的中止是指發生在防衛行為實施之前，因而不存在正當防衛的前提。對于本案來說，關鍵是是否存在不法侵害已經被制止，或者已經喪失侵害能力的情形。我們應該看到，本案是多個不法侵害人和數個正當防衛人的復雜案件，對于不法侵害是否已經被制止，或者已經喪失侵害能力都應當全案分析，而不是一對一地簡單判斷。本案被告人李某在對被害人張艷某實行防衛時，張艷某正在對其實施不法侵害行為，其另外兩名同伙又分別在毆打李某的同事張某和王某，不法侵害正在進行，張艷某所受致命傷為刀傷，形成于李某進行防衛的過程中。因此，不存在不法侵害被制止，或者已經喪失侵害能力的情形。當然，張艷某在對李某實施不法侵害時，并沒有持兇器，而是徒手進行，李某卻持刀對張艷某連刺數刀，并在張艷某停止侵害且身受重傷的情況下，繼續追趕并踢打張艷某的事實是存在的。對于這一事實，一審判決認定本案屬于事后防衛的事實根據，而二審判決則認為致命刀傷形成于前，事后的追趕并踢打被害人張艷某只是認定防衛過當的事實根據。對此認定，筆者認為是實事求是的。被告人李某受到張艷某的不法侵害，進行追趕也是其氣憤所致。當然，如果致命傷發生在不法侵害人落敗逃跑以后，其行為不能認定為正當防衛及防衛過當，而是一種事后防衛。
?三
關于正當防衛在犯罪論體系中的地位，是一個涉及對正當防衛性質正確理解的重要問題。在四要件的犯罪論體系中，正當防衛不是在犯罪論體系中而是在犯罪論體系外進行研究的，被稱為是一種排除社會危害性的行為或者排除犯罪性的行為。對于這種四要件的犯罪論體系與排除社會危害性的行為的邏輯關系中，我國學者認為，四要件的犯罪論體系只有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表現，它們只能“反映”行為的社會危害性，而不能最終“決定”行為的社會危害性。這種犯罪構成只是犯罪成立的必要條件，而不是充分條件，更不是充要條件。不具備犯罪構成要件的行為必然不成立犯罪，具備了犯罪構成要件的行為并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了應具備積極條件—犯罪構成外，還應具備消極條件—符合犯罪構成的行為不是正當行為。[10]根據這一觀點，四要件的犯罪構成不能等同于犯罪成立條件，它只是犯罪成立的積極條件，而未能包括犯罪成立的消極條件。顯然，這種觀點是以犯罪構成應該是犯罪成立的積極條件與消極條件的統一作為邏輯出發點的，其對四要件的犯罪論體系在處理犯罪構成與排除社會危害性的行為的關系上存在瑕疵的批評具有一定的合理性。
在三階層的犯罪論體系中，構成要件、違法性和有責性這三個要件之間形成一種遞進式關系。在構成要件中，首先判斷是否存在刑法分則所規定的犯罪成立條件，主要是客觀條件。在此基礎上再進行違法性的判斷，在具備違法性的基礎上再進行有責性的判斷。日本學者山口厚指出，在肯定了構成要件該當性的場合，由于已經引起形成相應犯罪的違法性之實質的結果（法益侵害或者其危險），所以只要是不存在特別的理由導致將這樣的結果予以所謂中性化，則當然就會認定為違法。就構成要件該當行為而言，這些導致刑法上的禁止被解除、違法性喪失（這稱為違法性阻卻）的特別的理由、根據，稱為違法性阻卻事由。[11]正當防衛就是這樣一種具備構成要件而缺乏違法性的情形，在其性質上屬于違法阻卻事由。由此可見，違法阻卻事由是以違法與責任的區分，正當防衛也是在違法性這一要件中予以出罪的情形。在三階層的犯罪論體系中，正當防衛等違法阻卻事由是在犯罪論體系內加以認定的。只有在不具備違法阻卻事由的情況下，才能進一步進行有責性的判斷。當構成要件、違法性和有責性這三個要件同時具備的時候，犯罪就成立。由此可見，三階層的犯罪論體系在處理正當防衛等違法阻卻事由問題上，具有合理性，可供我們借鑒。
在我國司法實踐中，對于正當防衛及防衛過當案件的認定，由于在四要件的犯罪論體系與排除社會危害性行為這兩者之間是互相分離的，因此在否認存在正當防衛或者防衛過當的時候，往往不是否認其行為不符合正當防衛的要件，而是指認其符合犯罪構成要件。例如，在前述李某故意傷害案中，一審法院否認李某的行為屬于防衛過當，二審法院則認定李某的行為屬于防衛過當。本來是否屬于防衛過當主要應當圍繞不法侵害是否正在進行展開，但我們看到，一審判決對李某的行為是這樣論證的：“正當防衛成立的要件之一即防衛行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能繼續實施防衛行為，而被告人李某持刀連續刺扎被害人張艷某要害部位胸部數刀，在被害人倒地后還對其進行毆打，故李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成，辯護人的此項辯護意見不能成立，不予采納。”在以上論述中，前半段敘述李某的行為是一種不法侵害被制止以后的所謂防衛行為，因而其不屬于正當防衛或者防衛過當，這是合乎邏輯的論證。但在后半段敘述李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成，則存在問題。如果按照三階層的犯罪論體系，李某具有傷害行為屬于構成要件的內容，并不能由此得出否認防衛行為性質的結論，因為這兩者并不是對立的。正是在李某具備了傷害行為的基礎上，才需要考察其行為是否構成正當防衛而阻卻違法性的問題。至于傷害故意，作為責任要素應當在排除違法阻卻以后，在有責性要件中考察。即使把故意作為構成要件要素，它也是在構成要件該當性中判斷的，而與正當防衛或者防衛過當的判斷無關。因此，采用不同的犯罪論體系，因為正當防衛在犯罪論體系中的地位不同，這對于正確認定正當防衛及防衛過當都會產生影響，對此必須加以注意。
【注釋】
[1]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第20輯，法律出版社2001年版，第9-13頁。
[2]陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社2006年版，第150-152頁。
[3]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第21輯，法律出版社2001年版，第18-21頁。
[4]參見前引[2]，陳興良書，第54頁。
[5]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第46輯，法律出版社2006年版，第30-40頁。
[6]參見前引[5]，最高人民法院主編書，第35頁。
[7]參見前引[2]，陳興良書，第98-101頁。
[8]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第55輯，法律出版社2007年版，第13-20頁。
[9]參見前引[2]，陳興良書，第160-163頁。
[10]王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第40頁。
[11][日]山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第103頁。
