因從山東多地收購卷煙運至浙江批發(fā)銷售，49歲的杭州商販楊夏玉近日獲刑10年。福州刑事審判觀察系專業(yè)福州刑辯律師–蔡思斌律師在長期關注、搜集福州及其他地區(qū)法院刑事審判實例，并結合自身多年辦理刑事案件經(jīng)驗的基礎上歸納、編輯而成。
她的經(jīng)歷不是個例。在我國，煙草的零售、批發(fā)等環(huán)節(jié)均需得到行政許可，但在利潤驅動之下，僅有零售資質而跨地域進行批發(fā)的經(jīng)營者屢見不鮮。這種行為該給予行政處罰，還是應上升到追究刑事責任，引起業(yè)界不少討論。
2011年，最高人民法院曾就一相關案例作出批復，認為此舉社會危害性不大、不宜進行刑事處罰。不過，楊夏玉的一審判決書直言該《批復》與相關司法解釋“存在沖突，不應擴大適用范圍”。一些法學學者則認為該《批復》是司法解釋的細化，兩者并不矛盾。
目前，楊夏玉正向浙江省高級人民法院提出申訴。
跨省經(jīng)營煙草生意被查
楊夏玉的一名好友告訴中國青年報·中青在線記者，楊的戶籍地在杭州市富陽區(qū)，多年前赴山東棗莊做茶葉生意的她，與丈夫曾在棗莊、杭州開有店鋪。杭州的西湖龍井、山東的一些特產(chǎn)，成為其在兩地販賣的商品。
2014年，楊夏玉發(fā)現(xiàn)了一個新的商機：在杭州，某些品牌的香煙供不應求，有時商家“有錢也進不到貨”，而在山東，這些香煙在市面上比較常見。
楊夏玉啟動了這樁跨省生意。2014年6月，她在山東棗莊申請到了該市市中區(qū)煙草專賣局頒發(fā)的《煙草專賣零售許可證》。
“下半年是杭州的香煙緊俏期。”楊夏玉的多名親友說，過年是辦婚禮的高峰，一場婚禮動輒需要三五十條香煙，同時，香煙也是一些當?shù)厝诉^年走親訪友的標配。
事后兩審判決書認定的事實及證言顯示，楊夏玉是這樣“跨省運作”的：她輾轉通過其他零售商或煙草公司工作人員的交易、調劑，從山東棗莊、濟寧等地收購大量香煙，再運到杭州，由丈夫負責出售。
杭州一些零售商對從天而降的真煙貨源并不排斥。此前，零售商會根據(jù)其被確定的等級，由煙草部門設置每周的進貨量上限，例如，某店鋪對軟中華香煙的需求是每周10條，但可能它只被允許每周最多進貨1條。楊夏玉的生意顯然也解決了他們的部分需求。
然而，這是一個監(jiān)管嚴格的領域。我國煙草行業(yè)目前實行專賣制度，除了需獲得行政許可之外，即使某些香煙在當?shù)毓o張，零售商也只能按許可證載明的供貨單位進貨，不得跨越到其他單位或地區(qū)。
這樁生意沒做幾個月，楊夏玉就被“盯”上了。2014年11月，杭州市富陽區(qū)煙草專賣局在日常檢查中發(fā)現(xiàn)異常，該局認為，楊夫的杭州店鋪涉嫌非法經(jīng)營，涉案數(shù)額較大，便將線索移交給了警方。
原來，根據(jù)楊夏玉獲得的零售許可證，其零售香煙的地點只能在山東棗莊的店鋪，且只能從“山東棗莊煙草有限公司”進貨，不能私下通過其他零售商、煙草公司工作人員。
此外，她并無“批發(fā)企業(yè)許可證”，該證與“零售許可證”的區(qū)別是，后者無權一次性銷售50條以上的香煙，更被禁止向其他零售商提供貨源。
若要獲得“批發(fā)企業(yè)許可證”，至少需向省級煙草專賣行政主管部門申請。
2015年1月，杭州警方查獲了楊夏玉的貨車，車內裝有528條中華香煙、693條長嘴利群煙、1055條軟紅長嘴利群煙。浙江省煙草專賣局的說明顯示，若以零售價計算，這2276條香煙價值69.28萬元。
按照判決的認定，這只是楊夏玉涉案金額的一小部分。
該追究刑事責任還是行政處罰
2015年9月，富陽區(qū)人民檢察院以非法經(jīng)營罪起訴楊夏玉。一起被指控的，還有向楊夏玉私下供應、調劑大量卷煙的濟寧某零售商、棗莊某區(qū)煙草專賣局營銷部員工等3人。
在這些被告人的辯護律師看來，楊夏玉等人違反煙草專賣管理的法律法規(guī)，這毫無疑問，不過，這些行為是否到達了要受刑事處罰的程度？
對此，一些法學學者認為，楊夏玉經(jīng)營的香煙均為真貨，追根溯源也都來自煙草公司，國家并未蒙受損失，其行為不具刑事犯罪的社會危害性。
中央財經(jīng)大學法學院教授郭華說，楊夏玉已獲得“零售許可證”，也就是說，她違反的不是刑法所保護的煙草專賣制度本身，而涉及煙草專賣中的具體管理問題，應由煙草專賣機關作出處罰。
若是行政處罰，按照《煙草專賣法實施條例》，楊夏玉將被責令停止經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務，沒收違法所得，并處以罰款。如此處罰力度，與刑罰是天壤之別。
這類討論早已有之。多名辯護律師發(fā)現(xiàn)，2010年3月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”），其中明確，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
在刑法中，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可而經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。
一份地方法院的請示隨后送到了最高人民法院的案頭。江蘇省蘇州市平江區(qū)人民法院彼時審理了一起非法經(jīng)營案，案情并不復雜：一名蘇州個體經(jīng)營者，從煙草公司配送渠道之外購進了各類卷煙，并向當?shù)責熾s店批發(fā)銷售，但他無批發(fā)企業(yè)許可證，僅持有零售許可證。
可對照刑法及前述司法解釋，該院發(fā)現(xiàn)，盡管已明確“無許可證而經(jīng)營”系犯罪，但“有此許可證而經(jīng)營彼業(yè)務”的行為該如何處理，并無明文規(guī)定。
2011年5月，最高人民法院就此案作出批復，認為這種行為“屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應由相關主管部門進行處理”。
中國青年報·中青在線記者獲悉，檢察機關后以“案件事實、證據(jù)有變化”為由，申請撤回起訴，平江區(qū)法院裁定準許。
裁定文書載明，該院認為，被告人的行為應屬《煙草專賣實施條例》中“未在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務”“未在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的情形，并按該條例的規(guī)定予以行政處罰，“而不構成刑事犯罪”。
在楊夏玉的辯護律師看來，批復中的案情，顯然與楊夏玉的情形類似。
基層法院稱楊案不適用最高法批復
律師的意見未被富陽區(qū)人民法院采納。2017年1月，該院一審判決楊夏玉等4人犯非法經(jīng)營罪，其中楊夏玉獲刑10年，并被沒收財產(chǎn)60萬元。
該院認為，楊夏玉及其丈夫從山東收購卷煙到杭州批發(fā)銷售，屬跨省無證經(jīng)營卷煙制品，違反國家煙草管理規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重。
在該院看來，楊夏玉案不適用最高法2011年的批復，理由之一是，此案無論涉案金額、販銷地域幅度、擾亂市場秩序的程度、社會危害性等，均與批復所涉案件有顯著的區(qū)別，應依法定罪處罰。
所謂涉案金額差異大，指的是前述最高法批復中的蘇州個體戶被認定涉案118.4萬元，而富陽區(qū)法院認定的楊夏玉涉案金額是2261.8萬元——這當中包括楊夏玉丈夫供述的7個收款人賬號，他稱“一共匯過不止100萬元”，“所有這些款項都是香煙款”，但此后公安機關查證稱7個賬戶有2000多萬元匯款。
楊夏玉的辯護律師、山東圣和律師事務所律師梁郭不認可2261.8萬元這個數(shù)字。其表示，按照楊夏玉的供述，她只“跨省賣煙”4次，涉案金額僅130余萬元，所謂2261.8萬元實際包含酒、花生油等款項，而相關銀行匯款單、存款憑條等并未標注匯款用途，不能證明所匯全是香煙款。
富陽區(qū)法院認為，楊夏玉的辯解沒有證據(jù)印證，不予采信。
記者注意到，按照前述司法解釋，無論118.4萬元還是2261.8萬元，只要非法經(jīng)營數(shù)額超過25萬元，都屬“情節(jié)特別嚴重”，對應的刑罰均是“5年以上有期徒刑”。
對于判決所稱的“販銷地域幅度”問題，郭華教授認為這理由不合理，他打了個比方：“（難道）從山東運到江蘇就可以，運到浙江就遠了？這個遠近（與非法經(jīng)營罪是否成立）究竟有沒有關系”？
此外，前述判決認為“不適用最高法批復”的另一大理由是，雖然最高法對個案的批復對類似的案件有指導意義，“但因與2010年的司法解釋有沖突，不應擴大適用范圍”。
判決未明確該院認為的沖突具體是什么。而對于這一觀點，一些法學學者也提出了不同看法。
“司法解釋和《批復》之間完全一致。”中國政法大學刑法學教授阮齊林認為， 2010年司法解釋只說明了無煙草專賣許可證而經(jīng)營煙草要以非法經(jīng)營罪定罪，未說明持有許可證但超范圍、地域經(jīng)營是否構成犯罪，“《批復》明確了司法解釋應有的內容，使它更加具體、便于操作，這兩者不存在沖突”。
阮齊林透露，人民法院出版社曾出版最高人民法院副院長李少平主編的《解讀最高人民法院司法解釋、指導性案例·刑事卷》，主持起草前述司法解釋的高級法官在其中撰文明言，“我們認為，有許可證但超范圍或者不按規(guī)定的進貨渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可”。
當事人正向法院提出申訴
2017年3月，杭州市中級人民法院作出終審裁定，維持原判。二審裁定書沒有回應律師關于最高法《批復》的辯護意見。
針對律師關于涉案金額的辯護意見，裁定書回應稱，2261.8萬元的數(shù)額有楊夏玉丈夫的供述，“（他）證實涉案煙款打款時間、匯款銀行、賬號來源、匯款人名字等細節(jié)，與被告人楊夏玉的供述均能互相印證”，且還有銀行存款憑條、金融機構分戶明細對賬單等證據(jù)加以證實。
楊夏玉的多名親友受訪時沒有服氣：她在棗莊、杭州都經(jīng)營著煙、酒、茶等，“現(xiàn)在法院把2000多萬元認定為香煙款，那么，她從哪進這么多的香煙，又都賣往哪里了？”
目前，楊夏玉已入獄服刑。
事實上，“跨省賣煙”不是楊夏玉一個人遇到的問題。公開報道顯示，2008年初，前述司法解釋的起草過程中，最高法有關部門曾與最高檢研究室、國家煙草專賣局市場司召開征求意見座談會，邀請多省市有關部門人員參加，討論了一些問題和司法解釋初稿，其中即包括“有煙草專賣許可證的超范圍經(jīng)營，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重的是否屬于非法經(jīng)營犯罪等”。
這個問題的討論，并未隨著司法解釋的發(fā)布而結束，檢法系統(tǒng)、煙草部門人士多年來屢在媒體上發(fā)表業(yè)務探討文章。
2015年11月，檢察日報社旗下《正義網(wǎng)》刊發(fā)陜西省某縣檢察院偵查監(jiān)督科一名副科長的文章《超范圍超地域經(jīng)營煙草是否構成非法經(jīng)營罪》，稱該縣顧某某持有“零售許可證”，考慮到某品牌香煙在該縣煙草專賣局供貨少，便從市區(qū)購買了一批真貨，銷售金額達170余萬元。
這名副科長發(fā)現(xiàn)“各地對該類案件的處置不盡相同”，但根據(jù)前述最高法《批復》，以及“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的刑法條文，該院以“不構成犯罪”為由，對顧某某作出不批捕決定。
另一些檢察系統(tǒng)人士也對類似案例撰文認為，法律和司法解釋意在保護煙草制品的市場準入制度，而一些當事人持有煙草專賣零售許可證，屬于合法的經(jīng)營主體，所進煙草制品也系從煙草專賣部門正常渠道流出，沒造成國家稅收流失，只是沒有完全按照正常渠道進貨，應予行政處罰。
一些煙草部門人士則并不同意。2016年4月，重慶市煙草專賣局人士在《東方煙草報》刊文稱，零售許可證不同于批發(fā)許可證，二者的批準權限、市場準入資質、監(jiān)管制度不同，“有此證等于有彼證”的理解是混淆了零售與批發(fā)的概念。
與富陽區(qū)法院的一審判決類似，該人士也認為，最高法前述《批復》僅針對個案，“其對同類案件也有指導意義，但前提是不能與適用同類案件的法律和解釋相悖”。
記者獲悉，楊夏玉正向浙江省高級人民法院提出申訴，目前暫無結果。