因從山東多地收購卷煙運至浙江批發銷售，49歲的杭州商販楊夏玉近日獲刑10年。福州刑事審判觀察系專業福州刑辯律師–蔡思斌律師在長期關注、搜集福州及其他地區法院刑事審判實例，并結合自身多年辦理刑事案件經驗的基礎上歸納、編輯而成。
她的經歷不是個例。在我國，煙草的零售、批發等環節均需得到行政許可，但在利潤驅動之下，僅有零售資質而跨地域進行批發的經營者屢見不鮮。這種行為該給予行政處罰，還是應上升到追究刑事責任，引起業界不少討論。
2011年，最高人民法院曾就一相關案例作出批復，認為此舉社會危害性不大、不宜進行刑事處罰。不過，楊夏玉的一審判決書直言該《批復》與相關司法解釋“存在沖突，不應擴大適用范圍”。一些法學學者則認為該《批復》是司法解釋的細化，兩者并不矛盾。
目前，楊夏玉正向浙江省高級人民法院提出申訴。
跨省經營煙草生意被查
楊夏玉的一名好友告訴中國青年報·中青在線記者，楊的戶籍地在杭州市富陽區，多年前赴山東棗莊做茶葉生意的她，與丈夫曾在棗莊、杭州開有店鋪。杭州的西湖龍井、山東的一些特產，成為其在兩地販賣的商品。
2014年，楊夏玉發現了一個新的商機：在杭州，某些品牌的香煙供不應求，有時商家“有錢也進不到貨”，而在山東，這些香煙在市面上比較常見。
楊夏玉啟動了這樁跨省生意。2014年6月，她在山東棗莊申請到了該市市中區煙草專賣局頒發的《煙草專賣零售許可證》。
“下半年是杭州的香煙緊俏期。”楊夏玉的多名親友說，過年是辦婚禮的高峰，一場婚禮動輒需要三五十條香煙，同時，香煙也是一些當地人過年走親訪友的標配。
事后兩審判決書認定的事實及證言顯示，楊夏玉是這樣“跨省運作”的：她輾轉通過其他零售商或煙草公司工作人員的交易、調劑，從山東棗莊、濟寧等地收購大量香煙，再運到杭州，由丈夫負責出售。
杭州一些零售商對從天而降的真煙貨源并不排斥。此前，零售商會根據其被確定的等級，由煙草部門設置每周的進貨量上限，例如，某店鋪對軟中華香煙的需求是每周10條，但可能它只被允許每周最多進貨1條。楊夏玉的生意顯然也解決了他們的部分需求。
然而，這是一個監管嚴格的領域。我國煙草行業目前實行專賣制度，除了需獲得行政許可之外，即使某些香煙在當地供應緊張，零售商也只能按許可證載明的供貨單位進貨，不得跨越到其他單位或地區。
這樁生意沒做幾個月，楊夏玉就被“盯”上了。2014年11月，杭州市富陽區煙草專賣局在日常檢查中發現異常，該局認為，楊夫的杭州店鋪涉嫌非法經營，涉案數額較大，便將線索移交給了警方。
原來，根據楊夏玉獲得的零售許可證，其零售香煙的地點只能在山東棗莊的店鋪，且只能從“山東棗莊煙草有限公司”進貨，不能私下通過其他零售商、煙草公司工作人員。
此外，她并無“批發企業許可證”，該證與“零售許可證”的區別是，后者無權一次性銷售50條以上的香煙，更被禁止向其他零售商提供貨源。
若要獲得“批發企業許可證”，至少需向省級煙草專賣行政主管部門申請。
2015年1月，杭州警方查獲了楊夏玉的貨車，車內裝有528條中華香煙、693條長嘴利群煙、1055條軟紅長嘴利群煙。浙江省煙草專賣局的說明顯示，若以零售價計算，這2276條香煙價值69.28萬元。
按照判決的認定，這只是楊夏玉涉案金額的一小部分。
該追究刑事責任還是行政處罰
2015年9月，富陽區人民檢察院以非法經營罪起訴楊夏玉。一起被指控的，還有向楊夏玉私下供應、調劑大量卷煙的濟寧某零售商、棗莊某區煙草專賣局營銷部員工等3人。
在這些被告人的辯護律師看來，楊夏玉等人違反煙草專賣管理的法律法規，這毫無疑問，不過，這些行為是否到達了要受刑事處罰的程度？
對此，一些法學學者認為，楊夏玉經營的香煙均為真貨，追根溯源也都來自煙草公司，國家并未蒙受損失，其行為不具刑事犯罪的社會危害性。
中央財經大學法學院教授郭華說，楊夏玉已獲得“零售許可證”，也就是說，她違反的不是刑法所保護的煙草專賣制度本身，而涉及煙草專賣中的具體管理問題，應由煙草專賣機關作出處罰。
若是行政處罰，按照《煙草專賣法實施條例》，楊夏玉將被責令停止經營煙草制品批發業務，沒收違法所得，并處以罰款。如此處罰力度，與刑罰是天壤之別。
這類討論早已有之。多名辯護律師發現，2010年3月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”），其中明確，無煙草專賣批發企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
在刑法中，非法經營罪是指未經許可而經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
一份地方法院的請示隨后送到了最高人民法院的案頭。江蘇省蘇州市平江區人民法院彼時審理了一起非法經營案，案情并不復雜：一名蘇州個體經營者，從煙草公司配送渠道之外購進了各類卷煙，并向當地煙雜店批發銷售，但他無批發企業許可證，僅持有零售許可證。
可對照刑法及前述司法解釋，該院發現，盡管已明確“無許可證而經營”系犯罪，但“有此許可證而經營彼業務”的行為該如何處理，并無明文規定。
2011年5月，最高人民法院就此案作出批復，認為這種行為“屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理”。
中國青年報·中青在線記者獲悉，檢察機關后以“案件事實、證據有變化”為由，申請撤回起訴，平江區法院裁定準許。
裁定文書載明，該院認為，被告人的行為應屬《煙草專賣實施條例》中“未在許可證規定的經營范圍和地域范圍內從事煙草制品的批發業務”“未在當地的煙草專賣批發企業進貨”的情形，并按該條例的規定予以行政處罰，“而不構成刑事犯罪”。
在楊夏玉的辯護律師看來，批復中的案情，顯然與楊夏玉的情形類似。
基層法院稱楊案不適用最高法批復
律師的意見未被富陽區人民法院采納。2017年1月，該院一審判決楊夏玉等4人犯非法經營罪，其中楊夏玉獲刑10年，并被沒收財產60萬元。
該院認為，楊夏玉及其丈夫從山東收購卷煙到杭州批發銷售，屬跨省無證經營卷煙制品，違反國家煙草管理規定，擾亂市場秩序，情節特別嚴重。
在該院看來，楊夏玉案不適用最高法2011年的批復，理由之一是，此案無論涉案金額、販銷地域幅度、擾亂市場秩序的程度、社會危害性等，均與批復所涉案件有顯著的區別，應依法定罪處罰。
所謂涉案金額差異大，指的是前述最高法批復中的蘇州個體戶被認定涉案118.4萬元，而富陽區法院認定的楊夏玉涉案金額是2261.8萬元——這當中包括楊夏玉丈夫供述的7個收款人賬號，他稱“一共匯過不止100萬元”，“所有這些款項都是香煙款”，但此后公安機關查證稱7個賬戶有2000多萬元匯款。
楊夏玉的辯護律師、山東圣和律師事務所律師梁郭不認可2261.8萬元這個數字。其表示，按照楊夏玉的供述，她只“跨省賣煙”4次，涉案金額僅130余萬元，所謂2261.8萬元實際包含酒、花生油等款項，而相關銀行匯款單、存款憑條等并未標注匯款用途，不能證明所匯全是香煙款。
富陽區法院認為，楊夏玉的辯解沒有證據印證，不予采信。
記者注意到，按照前述司法解釋，無論118.4萬元還是2261.8萬元，只要非法經營數額超過25萬元，都屬“情節特別嚴重”，對應的刑罰均是“5年以上有期徒刑”。
對于判決所稱的“販銷地域幅度”問題，郭華教授認為這理由不合理，他打了個比方：“（難道）從山東運到江蘇就可以，運到浙江就遠了？這個遠近（與非法經營罪是否成立）究竟有沒有關系”？
此外，前述判決認為“不適用最高法批復”的另一大理由是，雖然最高法對個案的批復對類似的案件有指導意義，“但因與2010年的司法解釋有沖突，不應擴大適用范圍”。
判決未明確該院認為的沖突具體是什么。而對于這一觀點，一些法學學者也提出了不同看法。
“司法解釋和《批復》之間完全一致。”中國政法大學刑法學教授阮齊林認為， 2010年司法解釋只說明了無煙草專賣許可證而經營煙草要以非法經營罪定罪，未說明持有許可證但超范圍、地域經營是否構成犯罪，“《批復》明確了司法解釋應有的內容，使它更加具體、便于操作，這兩者不存在沖突”。
阮齊林透露，人民法院出版社曾出版最高人民法院副院長李少平主編的《解讀最高人民法院司法解釋、指導性案例·刑事卷》，主持起草前述司法解釋的高級法官在其中撰文明言，“我們認為，有許可證但超范圍或者不按規定的進貨渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可”。
當事人正向法院提出申訴
2017年3月，杭州市中級人民法院作出終審裁定，維持原判。二審裁定書沒有回應律師關于最高法《批復》的辯護意見。
針對律師關于涉案金額的辯護意見，裁定書回應稱，2261.8萬元的數額有楊夏玉丈夫的供述，“（他）證實涉案煙款打款時間、匯款銀行、賬號來源、匯款人名字等細節，與被告人楊夏玉的供述均能互相印證”，且還有銀行存款憑條、金融機構分戶明細對賬單等證據加以證實。
楊夏玉的多名親友受訪時沒有服氣：她在棗莊、杭州都經營著煙、酒、茶等，“現在法院把2000多萬元認定為香煙款，那么，她從哪進這么多的香煙，又都賣往哪里了？”
目前，楊夏玉已入獄服刑。
事實上，“跨省賣煙”不是楊夏玉一個人遇到的問題。公開報道顯示，2008年初，前述司法解釋的起草過程中，最高法有關部門曾與最高檢研究室、國家煙草專賣局市場司召開征求意見座談會，邀請多省市有關部門人員參加，討論了一些問題和司法解釋初稿，其中即包括“有煙草專賣許可證的超范圍經營，數額巨大，情節嚴重的是否屬于非法經營犯罪等”。
這個問題的討論，并未隨著司法解釋的發布而結束，檢法系統、煙草部門人士多年來屢在媒體上發表業務探討文章。
2015年11月，檢察日報社旗下《正義網》刊發陜西省某縣檢察院偵查監督科一名副科長的文章《超范圍超地域經營煙草是否構成非法經營罪》，稱該縣顧某某持有“零售許可證”，考慮到某品牌香煙在該縣煙草專賣局供貨少，便從市區購買了一批真貨，銷售金額達170余萬元。
這名副科長發現“各地對該類案件的處置不盡相同”，但根據前述最高法《批復》，以及“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的刑法條文，該院以“不構成犯罪”為由，對顧某某作出不批捕決定。
另一些檢察系統人士也對類似案例撰文認為，法律和司法解釋意在保護煙草制品的市場準入制度，而一些當事人持有煙草專賣零售許可證，屬于合法的經營主體，所進煙草制品也系從煙草專賣部門正常渠道流出，沒造成國家稅收流失，只是沒有完全按照正常渠道進貨，應予行政處罰。
一些煙草部門人士則并不同意。2016年4月，重慶市煙草專賣局人士在《東方煙草報》刊文稱，零售許可證不同于批發許可證，二者的批準權限、市場準入資質、監管制度不同，“有此證等于有彼證”的理解是混淆了零售與批發的概念。
與富陽區法院的一審判決類似，該人士也認為，最高法前述《批復》僅針對個案，“其對同類案件也有指導意義，但前提是不能與適用同類案件的法律和解釋相悖”。
記者獲悉，楊夏玉正向浙江省高級人民法院提出申訴，目前暫無結果。