近年來，社會上不斷出現一些引起公眾廣泛關注的正當防衛案件，使得正當防衛制度成為當前的研究熱點。回望我國法制史上的正當防衛，便是一個很好的研究視角。我國古代并無關于正當防衛的一般性規定，在漫長的歷史進程中，僅形成了一些零散的正當防衛條款。追溯其歷史淵源，不僅有利于我們更好地理解當下的防衛權，也可以為我國正當防衛制度的實踐應用、疑難化解和發展完善提供歷史借鑒。盡管很多朝代的法律中都有關于正當防衛的特別規定，但篇幅所限，本文僅選取幾個具有代表性的條款，以期從古代具體的規則設計當中窺知正當防衛的法律思想。

古代復仇與無限防衛

有人認為，正當防衛的理念起源于古代盛行的“復仇”制度，其根據是，不管是正當防衛還是古代復仇制度，都源于“人人都沒有義務容忍他人之不法侵害”這一理論。在古代，替受侵害的父兄復仇是為人子為人兄弟的義務，《禮記》記載：“父之仇，弗與共天；兄弟之仇，不反兵。”“殺父之仇，不共戴天”反映的是一種樸素的正當防衛的思想。在私刑盛行的春秋戰國時期，國家允許個人復仇，在履行一定的訴訟程序后，亦視為無罪。如《周禮·秋官·朝士》規定：“凡報仇者，書于士，殺之無辜。”

從本質上說，古代復仇制度和正當防衛都是以私力救濟的方式對不法侵害的反擊，針對外來的不法侵害，防衛和反擊是出于人類自我保護的本能。只不過在時間先后上，正當防衛是實施于不法侵害正在發生或正在進行之時，而復仇卻沒有時間上的限定條件，即所謂“君子報仇，十年未晚”。隨著人類社會的不斷發展和人的社會屬性的日益增強，防衛行為逐漸擺脫了本能的自發性，而具有了社會屬性：當防衛行為逐漸為社會成員所認可，并符合社會秩序之時，立法者便會以法律的形式承認這一“復仇行為”的正當性。此時，防衛行為不僅受到人的理性的限制，更要接受法律的制約。防衛行為由私人間的復仇行為逐漸發展到接受社會規則和法律制約的正當防衛制度，是人類理性和法制發展日益成熟完善的表現。

而正當防衛的思想在復仇合法化的時代也慢慢生成，并發展出無限防衛規則。有觀點認為，《尚書·舜典》中的“眚災肆赦”是我國古代關于正當防衛的最早記載。“眚災肆赦”，意思是躲避現時的危難，因不幸而觸犯刑罪，應當予以赦免。這帶有正當防衛不可罰以及無限防衛的思想意味。《周禮·秋官·朝士》中寫道：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪。”《義疏原案》將之注釋為：“軍中級邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當時殺之則無罪也。蓋奸人起于倉卒，不殺人則反為彼所傷，故不可以擅殺罪之。”清代學者孫治讓則解釋為“凡竊盜、強盜、殺人者等攻略鄉邑及平民住宅，受害人可以將其殺死而不必報告鄉的官員”。這構成了對正當防衛的完整規范，但適用范圍有限，防衛行為只能針對采取暴力劫取財物以及隨之發生的侵害人身的盜賊行為。而且，該規則賦予了防衛人無限防衛的權利，理由是盜賊行為“起于倉卒，不殺人則反為彼所傷”。可見，在復仇和私刑盛行且合法的先秦時期，已經確立了無限防衛規則。

“格殺勿論”中的正當防衛

漢朝時，“格殺勿論”已經正式進入實體法。《漢律》規定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”唐代學者徐彥將“牽引人”解釋為“劫掠良人”，“格”即“拒”。

到《唐律》問世時，盡管還不存在“正當防衛”的概念，但是作為一種較為成熟的免責事由的正當防衛制度已經發展得很成熟。作為中國古代法律的集大成者，《唐律》在“格殺勿論”條款中對正當防衛的構成作出了明確細致的規定，最具代表性的是關于無故夜入人家的規定。《唐律·賊盜》規定：“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者勿論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流。”《唐律疏議》注釋為：“依刻漏法：晝漏盡為夜，夜漏盡為晝。”“家者，謂當家宅院之內。”“登於入時，被主人格殺之者，勿論。”“謂知其迷誤，或因醉亂，及老、小、疾患，并及婦人，不能侵犯，而殺傷者。”可見，滿足“格殺勿論”的正當防衛需要符合幾個條件：

首先是“夜入”。根據《唐律疏議》，“依刻漏法：晝漏盡為夜，夜漏盡為晝。”有學者認為，對于夜入的禁止，要和古代的夜禁制度相結合才能理解。《周禮》中已經明確禁止宵行和夜遊。實際上，夜晚具備作奸犯科、謀財害命的良好客觀條件，此時，單純從行為特點來看，無故進入他人家中具有高度的危險性。那么，以行為的發生時間來判斷行為的危險性和主人判斷該危險性的難度，進而以夜入來判斷是否構成“格殺勿論”的正當防衛，都具有相當的合理性。

其次是“無故”。單純從字面意思來看，無故是指行為人沒有正當理由夜入人家，而從該條件的適用上，《唐律疏議》嚴格限定了可以進行正當防衛的情形，使得主人必須是在不知悉對方夜入緣由的情況下才能實施正當防衛，如果“知其迷誤，或因醉亂”而入時，則不適用“格殺勿論”條款。此處應注意的是，即使主人提前預知可能存在夜入行為，比如行為人白天曾揚言要夜入主人家殺人等，這時主人應已具備防衛的警惕心理，是否還能實施“格殺勿論”行為呢？答案是肯定的。對此，《唐律疏議》給出的解釋是：“律開聽殺之文，本防侵犯之輩。設令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辨。縱令知犯，亦為罪人。若其殺即加罪，便恐長其侵暴，登時許殺，理用無疑。況文稱‘知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等’，即明知是侵犯而殺，自然依律勿論。”

其三是夜入“人家”。此處限定了實施正當防衛的空間條件，即必須是在“家宅”范圍內才能實施正當防衛。《唐律疏議》這樣定義家：“家者，謂當家宅院之內。”如果不是在當家宅院之內或者盜賊已經自行離去，主人追至門外都不能“格殺勿論”。

第四，實施“格殺勿論”的防衛主體必須是“主人”。

第五，防衛行為實施于“登時”。這限定了實施正當防衛的時間條件，強調即時性，與現在“不法行為正在發生”的時間要求是相似的。但是，“已就拘執”的人不得“格殺勿論”。《唐律疏議》規定：“‘已就拘執’，謂夜入人家，已被擒獲，拘留執縛，無能相拒，本罪雖重，不合殺傷。主人若有殺傷，各依斗法科罪，至死者加役流。”行為人已被擒獲，便不具備了防衛的時間條件。

第六，行為人具有侵犯性。這里需要注意的是，《唐律疏議》列明了不具侵犯性的幾類人，即“迷誤，或因醉亂，及老、小、疾患，并及婦人”。這是從行為人本身的危險性來判斷的，即以上幾類人可視為不具有侵害的現實危險性，故“不能侵犯”。

從以上“格殺勿論”的滿足要件我們可以看出，唐朝時實施正當防衛的條件是相當嚴苛的，體現了嚴格限制防衛行為的理念。

“兩相毆傷”不構成正當防衛

《唐律·賊盜》在“格殺勿論”條款中體現的正當防衛精神，在其他篇章中并沒有特別突出的體現。特別是，《唐律》并不將“兩相毆傷”的行為認定為正當防衛，這與我國目前司法實踐中的做法比較一致。

《唐律·斗訟》第九條規定：“諸斗，兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律。后下手理直者，減二等。至死者，不減。”《唐律疏議》將該條注釋為：“假甲毆乙不傷，合笞四十；乙不犯甲，無辜被打，遂拒毆之，乙是理直，減本毆罪二等，合笞二十。乙若因毆而殺甲，本罪縱不至死，即不合減，故注云‘至死者不減’。”也就是說，兩相毆傷的情形，并不會當作正當防衛對待，毆傷致死者應按律承擔罪責。

除此之外，《唐律·斗訟》還規定了一種具有防衛和復仇性質的毆擊行為，即第三十四條規定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律。”這是在父母、祖父母為人所毆擊的情形下，關于子孫的防衛行為的規定。在賦予受害人子孫防衛權利的同時，法律也對防衛行為施加了限制，即以對施暴者僅造成肢體折傷以下的其他輕傷為限，折傷以下無須負刑事責任，若折傷他人肢體，則減凡斗傷三等論罪，若毆傷至死，則依一般殺人罪處分。可見，除了無故夜入人家的“格殺勿論”條款以外，《唐律》在本條中將是否造成施暴者折傷以上的傷亡后果作為區分防衛是否過當的標準，這一做法具有明顯的合理性。因其是對子孫保護長輩的行為的肯定和支持，體現了鮮明的倫理價值立場，同時也明確了這種防衛行為的限度，特別是強調生命權本身的“一經剝奪不可恢復”的寶貴性，而必須予以特殊保護的規范立場。這樣的規則設計能提醒防衛人要本著制止犯罪的目的行事，不能濫用防衛權利，更不能以行使防衛權利為由對施暴者施加報復。

奸案中的“格殺勿論”

到明清時期，法律延續了關于對無故夜入人家“格殺勿論”的條款，但是減輕了主人殺死夜入者的處罰。此外，《大清律例》針對通奸案中也規定了“格殺勿論”。《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”律規定：“凡妻妾與人奸通，而于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死者，勿論。”其構成條件如下：

第一是防衛主體，防衛人必須為本夫。即在妻妾與人通奸的情況下，本夫于奸所親獲，將奸夫奸婦一起殺死可“勿論”。但本夫之外的人，即便是“為本夫本婦及有服親屬糾往捉奸，殺死奸夫，無論是否登時，俱照擅殺罪人律擬絞監候”。

第二是防衛地點，須“于奸所親獲”。當奸夫走出奸情發生場所的門外，本夫殺死奸夫的，則應依照“非登時”來進行處罰。

第三是防衛時間，強調“登時”，如非登時而殺的，則應參照無故夜入人家的“已被拘執而擅殺”定罪處罰。可見，本條中的“格殺勿論”也強調時間條件，即當場立即殺死才能免責，非當場殺死則要承擔法律責任。

奸案中的“格殺勿論”條文維護的是清代夫權至上的倫理秩序，明顯流露出“女子出嫁，義當從夫”的價值取向，體現了我國古代長期以來以禮入刑的立法特點。

考察我國古代法制史上的正當防衛，可以發現，隨著社會文明程度的提升、發展，國家對私人“殺人”和復仇的規制呈現出一種由簡至繁、逐漸收縮的發展趨勢，同時法律又在特定情形中對“殺人而義”的防衛行為作出免責化規定。無論是針對無故夜入人家的無過當防衛，還是奸案中的“格殺勿論”，正當防衛制度背后都是需要法律守護的價值和倫理。正當防衛的價值基礎有很多，如人權、正義、公平、秩序等，正是這些價值基礎支撐著正當防衛，使其成為排除防衛行為違法性的阻卻性理由。從《唐律·賊盜》“格殺勿論”條款中我們顯然難以得出其人權的價值基礎，而從正義和公平角度出發也有失偏頗，正義和公平應該是古代復仇式的正當防衛所持守的價值立場。在無故夜入人家的正當防衛中比較容易辨明的是秩序價值，即正當防衛追求的是一種“相安無事”的秩序價值。這種審慎性的思維首先是由“格殺勿論”行為的暴力性決定的。在“殺人償命”的時代背景里，“格殺勿論”本身意味著剝奪他人生命權而無須負任何責任，這就決定了對待此類防衛行為必須非常謹慎，追求秩序價值的正當防衛應該在防衛行為的必要性和有效性這兩個細節上下功夫，將行為的危害性降至最低，以秩序恢復為限度，這是由生命權本身的特定性所決定的。

每一個時代都有需要國家和社會守護的倫理價值和法律秩序。只有首先厘清法律要守護怎樣的價值，呼應時代給出的使命和問題，才能對正當防衛制度作出合理的解釋，進而促使這項特殊的法律制度在具體實踐中得到恰當地應用，或者推進相應的調整和變革。

（作者單位：中國人民大學法學院）