實務問題：3次盜竊行為構成“多次盜竊”剛好達到構罪標準的情況下，前2次盜竊行為發生在前罪刑罰執行完畢5年內，最后1次盜竊行為發生在刑罰執行完畢滿5年后，那么是否構成累犯？

盜竊行為“跨越”刑罰執行完畢五年前后，是否構成累犯

作者：李立峰　范志飛（重慶市人民檢察院，重慶市渝中區人民檢察院）

司法實踐中，存在行為人多次盜竊行為分別發生在前罪刑罰執行完畢“五年前后”的情況，就其是否構成一般累犯往往產生爭議。張某因犯盜竊罪被法院判處有期徒刑八個月，并于2013年5月4日刑滿釋放。2018年2月5日、4月7日、5月20日連續三次分別盜竊價值700元、828元和930元的手機。其于5月20日實施盜竊后被公安機關抓獲。張某因多次盜竊，已涉嫌構成盜竊罪，但因其前兩筆盜竊事實發生在刑滿釋放五年之內，第三筆盜竊事實發生在刑滿釋放五年后，對其是否構成一般累犯產生了不同意見。有人認為，張某此次犯罪即使應當判處有期徒刑以上刑罰，也不構成累犯，因為根據刑法第65條第1款規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”而張某在前罪刑滿釋放五年內只實施了兩次盜竊行為，且兩次盜竊行為都不構成犯罪，不屬于“五年之內再犯罪”的情形。因此，張某的盜竊行為即使被判處有期徒刑以上刑罰，也不能認定其構成累犯。

對此，筆者認為，張某的盜竊行為如果系應當判處有期徒刑以上刑罰的，則應當以累犯從重處罰。理由是，張某因三次盜竊構成“多次盜竊”而涉嫌盜竊罪，雖然前兩次盜竊行為和第三次盜竊行為分別發生在前罪刑滿釋放五年之內和五年之后，但應視為一個犯罪整體來看。前述條文的關鍵詞在于“再犯”，當張某在刑滿釋放五年之內再實施兩次盜竊行為，并因五年之后再實施一次盜竊行為而成立盜竊罪時，應評價其在刑滿釋放五年之內就已經著手“再犯罪”，當對其判處有期徒刑以上刑罰時，應當以累犯從重處罰。

首先，以犯罪行為開始實施時認定“再犯罪”，符合累犯制度的立法目的，契合累犯制度體系。建立累犯制度的目的，是為了懲治犯罪分子再犯的主觀惡性和社會危害性，對其從重處罰的依據也在于犯罪分子在一定時間內無視刑罰的體驗而再次故意實施犯罪。因此，只要認定行為人在五年時間內再次故意實施犯罪行為，即可認定為累犯。此外，從累犯制度體系上看，累犯分為兩種，一般累犯和特殊累犯。對于特殊累犯，刑法第66條規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”因此，特殊累犯是沒有時間限制的，自然也不存在“犯罪行為實施之日起算”與“犯罪完成之日起算”的爭議。在這種從嚴懲治的立法精神下，對于一般累犯，以“犯罪行為實施之日起算”更符合立法精神和制度體系。該案中，張某刑滿釋放之后，繼續多次實施盜竊行為，法律不僅應對其盜竊罪本身進行定罪處罰，也應對其屢教不改的主觀惡性和社會危險性進行處罰，這樣更加符合累犯制度的立法目的。

其次，“多次盜竊”構成盜竊罪的立法規定可認定第一次盜竊行為即是“再犯罪”。刑法規定“多次盜竊”構成盜竊罪的立法規定本身就是對前兩次行為進行溯及評價，即將犯罪分子一開始的盜竊行為溯及評價為犯罪開始之時，而并非認定第三次（或三次以上）的行為本身構成犯罪。同理，對累犯制度的適用也應從其著手開始實施犯罪時認定其即已屬于“再犯罪”，而單純把第一次、第二次的行為割裂開來并認定“不構成犯罪”，從而不適用累犯的觀點具有片面性。

再次，以犯罪行為開始實施時認定“再犯罪”，可以達到統一適用法律的目的。以該案為例，假設張某的前三次盜竊行為均發生在刑滿釋放五年之內，此時張某已因“多次盜竊”而構成盜竊罪，但其又在五年之后實施了兩次盜竊行為后才被抓獲，這時無論不適用累犯制度，還是僅對其前三次盜竊適用累犯制度，都會造成法律適用的困擾。因此，以后罪開始實施之日是否發生在前罪刑滿釋放五年之內作為是否構成一般累犯的判斷標準更具合理性，本案張某的行為應適用累犯規定予以從重處罰。

首載《檢察日報》