【刑事審判參考】第1270號指導案例
何鵬燕介紹賣淫案
——如何理解組織賣淫罪“賣淫人員在三人以上的”含義
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一、基本案情
被告人何鵬燕，女，1991年1月30日出生。2016年8月5日因涉嫌犯組織賣淫罪被逮捕。
重慶市豐都縣人民檢察院以被告人何鵬燕犯組織賣淫罪向豐都縣人民法院提起公訴。豐都縣人民檢察院指控：2016年1至6月期間，被告人何鵬燕先后6次組織李某某、萬某、秦某等賣淫女在豐都縣三合街道、高家鎮等地進行賣淫活動。在此期間，何鵬燕負責聯系嫖客、收取嫖資、安排接送失足少女前往賣淫地點等。后又為方便組織賣淫，何鵬燕在豐都縣高家鎮鴻發小區租了一間無牌門面房屋給自己及萬某某等人居住。
被告人何鵬燕及其辯護人提出，何鵬燕的行為屬于介紹賣淫，不屬于組織賣淫。
豐都縣人民法院經審理查明：2016年1月至6月期間，被告人何鵬燕多次介紹李某某（女，2001年10月25日出生）、萬某（女，2001年2月23日出生）、秦某（女，2000年8月30日出生）在豐都縣高家鎮進行賣淫活動。具體事實如下：
1. 2016年1月的一天，被告人何鵬燕介紹李某某在豐都縣高家鎮一酒店203房間賣淫一次。
2. 2016年4月下旬的一天晚上，被告人何鵬燕介紹秦某在豐都縣高家鎮一酒店201房間賣淫一次。
3. 2016年5月下旬的一天下午，被告人何鵬燕介紹萬某在豐都縣高家鎮一酒店201房間賣淫一次。
4. 2016年5月的一天晚上，被告人何鵬燕介紹萬某在豐都縣高家鎮一酒店4-6房間賣淫一次。
5.2016年5月28日凌晨，被告人何鵬燕介紹萬某在豐都縣高家鎮一酒店1304房間賣淫一次。
6. 2016年6月中旬的一天凌晨，被告人何鵬燕介紹萬某在豐都縣高家鎮XXX號賣淫一次。
重慶市豐都縣人民法院認為，被告人何鵬燕介紹多名未成年人多次賣淫，情節嚴重，其行為已構成介紹賣淫罪。何鵬燕到案后如實供述了自己的罪行，依法對其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百五十九條、第六十七條第三款、第四十七條、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：
被告人何鵬燕犯介紹賣淫罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金一萬元。
一審宣判后，檢察機關提出抗訴，認為原判認定何鵬燕的行為構成介紹賣淫罪的定性不當，應當以組織賣淫罪定罪處罰，原判適用法律錯誤，提請二審予以改判。
重慶市第三中級人民法院經審理認為，雖然何鵬燕具有管理他人賣淫的行為，但賣淫女李某某與秦某、萬某的賣淫活動分別在不同時間段，無三人同在同一時段的情形，不符合最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》中有關組織賣淫罪構成要件的規定。檢察機關的抗訴理由不能成立。原判認定何鵬燕的行為構成介紹賣淫罪的事實清楚，證據充分，定性正確。鑒于二審期間，因新的司法解釋施行，認定介紹賣淫罪情節嚴重的標準與以前掌握的標準發生變化，導致原判認定情節嚴重不當，應當依法予以改判。依照《中華人民共和國刑法》第三百五十九條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條，《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條第（一）項、第（二）項和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項的規定，判決如下：
原審被告人何鵬燕犯介紹賣淫罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金八千元。
二、主要問題
如何理解組織賣淫罪中“賣淫人員在三人以上的”含義？
三、裁判理由
我國1979年刑法中沒有規定組織賣淫罪，1991年9月4日公布的《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）對刑法有關規定作了補充修改，其中增加了組織賣淫罪，即“組織他人賣淫的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處一萬元以下罰金或者沒收財產，情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”由于《決定》沒有關于組織賣淫罪的具體罪狀描述，司法實踐當中，一般根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）的規定來認定組織賣淫罪，即《解答》規定的“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。本罪的主體必須是賣淫的組織者，可以是幾個人，也可以是一個人，關鍵要看其在賣淫活動中是否起組織者的作用。”但是，由于1997年刑法吸收并修改了《決定》關于組織賣淫罪的上述內容，《解答》也于2013年失效，而2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》又將刑法第三百五十八條修改為“組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。司法實踐中對于如何認定組織賣淫罪存在一定爭議和困惑。
鑒于此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》）第一條第一款規定，以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應當認定為刑法第三百五十八條規定的“組織他人賣淫”。比較《涉賣淫刑案解釋》和《解答》的規定可以看出，《涉賣淫刑案解釋》在《解答》的基礎上對“組織他人賣淫”的含義進行了修改，主要體現在兩個方面：一是組織行為方面。《解答》規定的“以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段”容易混淆引誘、容留、介紹賣淫罪與組織賣淫罪的概念，因此，《涉賣淫刑案解釋》采用了“招募、雇傭、糾集等”方式的表述。將引誘、容留等手段隱含在組織人員的方法之中，以將組織賣淫與一般的引誘、容留及介紹賣淫行為區分開來。二是組織特征方面。
《解答》規定的“控制多人從事賣淫”容易混淆組織賣淫罪和強迫賣淫罪的概念。雖然組織賣淫可以包括強迫賣淫，但是，強迫賣淫涵蓋不了組織賣淫。因此，《涉賣淫刑案解釋》將《解答》的“控制他人賣淫”改為“管理、控制他人賣淫”，以體現司法實踐當中，不少賣淫人員是自愿賣淫，較自由地在多個賣淫組織中“接單”，并且自愿接受組織者管理的現實情況。
根據《涉賣淫刑案解釋》的上述規定，構成組織賣淫罪應當同時具備以下三個條件：（1）組織者對賣淫人員采用了招募、雇傭、糾集等手段；（2）組織者具有管理或者控制他人賣淫的行為；（3）賣淫人員達到三人以上。
本案中，被告人何鵬燕的行為符合前兩項條件，但對于是否符合“賣淫人員在三人以上”，在二審審理期間存在兩種不同觀點：
第一種觀點認為，“賣淫人員在三人以上”是指在指控的犯罪期間內，賣淫人員累計達到三人以上。本案中，賣淫人員已累計達到三人以上，符合《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫罪的規定，應認定為組織賣淫罪。
第二種觀點認為，“賣淫人員在三人以上”是指在指控的犯罪期間內，管理、控制賣淫人員不是累計達到三人以上，而是在同一時間段內管理、控制的賣淫人員達到三人以上。本案中，賣淫人員是先后累計達到三人以上，但被告人何鵬燕先是對李某某的賣淫活動進行管理，李某某離開后再對秦某、萬某的賣淫活動進行管理，三名賣淫人員在被管理的時間上不存在交叉、重疊，不符合《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫罪的規定。何鵬燕具有介紹賣淫的行為，應以介紹賣淫罪定罪處罰。
我們同意第二種觀點。具體理由如下：
（一）符合組織賣淫罪中“組織”的本意
在我國刑法中，涉及到“組織”行為的罪名有多個，如“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”、“組織考試作弊罪”、“組織賣淫罪”等。雖然由于“組織”一詞詞義的廣泛性及不同罪名間構成上的差異性，導致不同罪名下“組織”一詞的含義不盡相同，但這些“組織”行為也存在以下共性。一是，“組織”行為表現為一種作為行為，即行為人積極實施刑法所禁止的行為。二是，“組織”行為的對象，即被組織者應為多人。“組織”是將分散的人或事物按照一定的形式相結合，在數量上由少變多。三是，“組織”行為的目的在于使分散的人或物形成相對固定的整體，具備“組織性”，在實質上由弱變強。
由此，我們可以將刑法規定的“組織”行為的基本模式表述為行為人為了達到一定的犯罪目的，將分散的人或事物按照一定的形式相結合，形成相對固定的整體的行為。
（二）組織賣淫罪的構成應當以具有“組織性”為前提
通過對“組織”的理解分析，可以看出刑法規定的“組織”行為的本質在于體現“組織性”，即強調由分散個體組成整體的穩固性和強大性。這不只要求簡單的將單個個體召集到一起，還要求組成成員的相對固化，形成相應的紀律、規則，具備一定的行為定式，從而使整體的實力遠遠大于個體實力的簡單相加。
就組織賣淫罪而言，該罪的構成同樣應當以具有“組織性”為前提，即將單個賣淫人員以招募、雇傭、糾集等手段整合為三人以上的穩定的賣淫團體，并按照相應的紀律、規則對賣淫活動進行管理或控制。因此，對刑法第三百五十八條規定的“組織他人賣淫’”的理解也必須從是否具有組織性上進行考察。《涉賣淫刑案解釋》第一條規定，以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應當認定為刑法規定的“組織他人賣淫”。對此，應當從以下三個方面來理解：
首先，組織他人賣淫的“組織性”在人數上要求達到多人。即，行為人組織的賣淫人員的人數必須達到三人及以上，在數量上實現由少變多，如果賣淫的人數沒有達到三人，那么行為的“組織性”則無法體現。
其次，組織他人賣淫的“組織性”在空間上要求具有穩定性。即，組織者與賣淫人員通過一定的管理或者控制手段形成相對穩定的團體，從而讓賣淫人員處于有序狀態下進行賣淫交易。
再次，組織他人賣淫的“組織性”在時間上要求具有重合性。即，三人以上的賣淫人員在被管理或者控制的某個時間段必須存在交叉、重疊，也即，三人以上的賣淫人員必須是同時出現在一個時間段內，方能體現組織賣淫中的“組織性”。“時間上的重合”是“人數上多數”和“空間上穩定”有機結合的必要結合點。如果賣淫人員處于今天A來了又離開、明天B來了又離開，后天C來了又離開這樣一種流動不定的狀態，那么，穩定的賣淫團體難以形成，“組織性”也難以體現。
就本案而言，被告人何鵬燕先是對李某某的賣淫活動進行管理，李某某離開后再對秦某、萬某的賣淫活動進行管理。何鵬燕在管理賣淫人員李某某、秦某、萬某的時間上不存在交叉，未能將賣淫人員整合成為三人以上的穩定的賣淫團體，缺乏組織他人賣淫的“組織性”。因此，何鵬燕的行為不構成組織賣淫罪。
（三）將“賣淫人員在三人以上”理解為累計達到三人以上，將會造成罪責刑不相適應
組織賣淫罪起點刑為五年有期徒刑，在刑法第八節中屬于重罪，量刑起點較高，將《涉賣淫刑案解釋》規定的“賣淫人員在三人以上”理解為累計達到三人以上，將會放寬組織賣淫罪的成立條件，擴大打擊面。之所以不能將《涉賣淫刑案解釋》第一條規定的“三人以上”理解為累計三人以上，主要原因在于同時管理、控制“三人以上”賣淫和累計管理、控制三人以上賣淫的社會危害性是不一樣的。同一時間段內，管理、控制“三人以上”賣淫，體現了組織賣淫行為的“規模效應”。而“規模效應”既是組織賣淫行為的表現特征，也是其社會危害較容留、介紹賣淫更大的體現，對社會正常秩序的沖擊力也更大。這也是組織賣淫罪的起刑點高于容留、介紹賣淫罪的主要原因。
綜上，被告人何鵬燕雖然具有聯系嫖客、與嫖客談價格、收取嫖資、確定與賣淫女之間對嫖資的分配、接送賣淫女等“管理他人賣淫”的行為，但是賣淫女李某某與萬某、秦某是在不同時段從事賣淫活動，不符合《涉賣淫刑案解釋》規定的“賣淫人員在三人以上”的條件，不構成組織賣淫罪。本案一審期間雖然《涉賣淫刑案解釋》尚未公布實施，但一審法院認定何鵬燕的行為不構成組織賣淫罪，完全符合《涉賣淫刑案解釋》的規定和精神。本案二審期間《涉賣淫刑案解釋》公布實施，何鵬燕介紹三名已滿14周歲不滿18周歲的賣淫女賣淫，不符合《涉賣淫刑案解釋》對介紹賣淫罪規定的“情節嚴重”的標準（《涉賣淫刑案解釋》規定引誘、容留、介紹五人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫的，構成“情節嚴重”），二審法院認定被告人何鵬燕犯介紹賣淫罪，改判其有期徒刑四年六個月，并處罰金八千元是適當的。
撰稿：重慶市第三中級人民法院? 程昔原、何虎、張勝仙
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅
來源：《刑事審判參考》第115集
