文丨車浩

北京大學(xué)法學(xué)院副教授

刑事辯護(hù)的路啊，為什么越走越窄？?

與市場經(jīng)濟(jì)相伴隨的不僅僅是民商法律業(yè)務(wù)的繁榮，近年來各級法院審理的刑事案件也逐漸上升。在悲觀主義者眼中，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的道德淪喪的表征；樂觀一點(diǎn)看，社會進(jìn)步的速度加快，所需要的新陳代謝節(jié)奏也必然加快。如果把它解釋為社會變革進(jìn)行到一定程度從而在解決深層次矛盾中不得不付出的成本，我們也必須承認(rèn)，這個成本的付出是不可避免的。而且從長遠(yuǎn)來看，這也許只是一個社會的常態(tài)。因?yàn)榧幢阍诿绹@樣的現(xiàn)代法治國家的“標(biāo)本”中，刑事案件同樣層出不窮，從這個角度看，犯罪的此起彼伏并不能說明什么，關(guān)鍵是社會對待犯罪和犯罪人的態(tài)度，這才是法治國與人治國在刑事領(lǐng)域的分水嶺。而作為這道分水嶺的重要組成部分，一個國家的刑事辯護(hù)情況在此凸顯出尤其重要的意義。

一個國家為什么要有刑法？因?yàn)樗恰叭藱?quán)保障的大憲章”，它不僅僅是為了打擊犯罪，更是對國家刑罰權(quán)的制約。一個國家為什么要有刑事訴訟法？因?yàn)樗恰盎畹男椃ā保粌H僅是為了司法機(jī)關(guān)辦案方便，更是要通過程序?qū)崿F(xiàn)一種看得見的正義。一個國家為什么要有刑事辯護(hù)？因?yàn)橹挥性谛淌罗q護(hù)過程中，刑法和刑事訴訟法的真正價值和實(shí)質(zhì)精神才能夠得以體現(xiàn)。沒有了辯護(hù)律師的幫助，弱小的被告人根本就難以對抗強(qiáng)大的國家機(jī)器。無論是實(shí)體法上的權(quán)利還是程序法上的權(quán)利，要想真正地從“紙面上的權(quán)利”變成“現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利”，對于法律知識和法律技能的專業(yè)性要求就使得被告人必須尋求辯護(hù)律師的幫助。這就好比得了一般的頭疼感冒自己吃點(diǎn)藥也許可以解決，但若患上復(fù)雜疑難的大病或者生死攸關(guān)的重癥，我想每個人都會去醫(yī)院求醫(yī)生診治，這一方面由于醫(yī)療技術(shù)的專業(yè)性，另一方面因?yàn)槿藗儗τ谧约荷眢w健康的重視。刑事辯護(hù)律師在保護(hù)被告人權(quán)益上的作用和重要性同樣如此。病人面對的是可怕的病魔，而被告人面對的則是強(qiáng)大的公訴機(jī)關(guān)。醫(yī)生用他的醫(yī)學(xué)知識和技能幫助病人康復(fù)，辯護(hù)律師則用他的法律知識和技能幫助被告人最大限度地保障自身的合法權(quán)益——生命、自由和重大財(cái)產(chǎn)。在這個意義上，一個國家對待刑事辯護(hù)的態(tài)度表明了這個國家的法律共同體以及這個共同體為之服務(wù)的民眾對待生命、自由和人權(quán)的態(tài)度。在美國，最著名的大律師幾乎都是做刑事案子的。克萊倫斯·丹諾被稱為美國歷史上最偉大的律師，正是因?yàn)樗簧鸀樗狼艏靶淌伦锓皋q護(hù)近六十載，以二十世紀(jì)最偉大的“窮人和勞動者的守護(hù)神”而著稱，成為激勵成千上萬美國律師的楷模。

而在中國，情形則頗有不同。與上面提到的刑事案件上升形成鮮明對照的是，從事刑事辯護(hù)的律師越來越少。以北京市為例，刑事案件年平均辦理數(shù)量已經(jīng)下降到不足 1 件。據(jù)北京市律師協(xié)會的統(tǒng)計(jì)，2000 年北京市有律師 5495 人，全年辦理刑事案件 4300 件，人均辦理刑事案件從 1990 年的 2.64 件下降到 2000 年的 0.78 件。盡管按照刑事訴訟法中對刑事辯護(hù)的一些硬性規(guī)定，法院有時候會攤派給律師一些指定辯護(hù)的案子。但很多律師對待這些案子根本沒什么積極性，只是裝裝樣子走走過場便草草了事，北京、上海這樣的大城市有這種情況，在全國一些中小城市則更為嚴(yán)重。在律師圈內(nèi)，做得越是成功的律師越是不愿意做刑事案子，甚至先前一些以做刑事辯護(hù)出名的律師也開始轉(zhuǎn)向，將重心轉(zhuǎn)移到民商代理或非訴案件上。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，迄今為止全國有 70% 以上的刑事案件沒有律師介入，總之，越來越多的律師將刑事辯護(hù)視為畏途，這已經(jīng)是業(yè)內(nèi)人所共知也毋庸諱言的現(xiàn)狀。

可是為什么會這樣？Kornstein在《KILL ALL THE LAWYERS?》分析莎士比亞作品中的律師，那是對維多利亞時代奸詐的律師形象的憎惡。在今天的中國，沒有人愿意做刑事辯護(hù)，對于這個行當(dāng)來說，是否也意味著一種“要?dú)⑺浪新蓭煛钡陌凳竞驼髡祝恐皇牵@樣一種情境的出現(xiàn)是自殺還是他殺？如果是自殺，那么律師為什么會主動或者不得不自絕于此道呢？如果是他殺，這種外力又是什么呢？?

現(xiàn)實(shí)層面的原因概述

在我看來，就現(xiàn)實(shí)層面來說，這種現(xiàn)狀的出現(xiàn)至少有三方面的原因：首先，由于與民商代理和證券發(fā)行等一些非訴業(yè)務(wù)相比，在中國做刑事辯護(hù)經(jīng)濟(jì)收入和社會地位相對較低；其次，中國的司法體制使得位于其中的刑事辯護(hù)律師個人發(fā)揮的空間很小；最后，但絕非最不重要的，中國的律師做刑事案子要承擔(dān)很大的風(fēng)險。?

先說收入和地位，在美國，之所以有那么多優(yōu)秀的律師在做刑事辯護(hù)，是由于在美國民眾的法律價值觀中，事關(guān)個人生死和自由的刑事案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比那些民事案子更為重要，他們因此也對刑事律師給予更多的尊敬，并愿意為此付出更多的報酬。我想，這其中，榮譽(yù)和收入的雙重激勵是非常重要的原因。而在中國的法律實(shí)踐中，一個奇怪的邏輯是，似乎只有為錢而打的官司才值得去付錢。而做這樣一些“值得去付錢”的業(yè)務(wù)的律師在一般人眼中則有著更高的追求和地位。不那么嚴(yán)格地來觀察，這里面折射出中國社會轉(zhuǎn)型期人們對于物質(zhì)利益和自身生活之間關(guān)系的一種看法，同時還有很多其他層次的原因，比如一些可能會進(jìn)入刑事程序的案件已經(jīng)在一般的所謂民事案件和經(jīng)濟(jì)糾紛中通過種種手段被“消災(zāi)”了。富人可以僅僅在經(jīng)濟(jì)層面與法律發(fā)生關(guān)聯(lián)，而進(jìn)入刑事程序的一般要么是要載的富人，更多是的“要命有一條，要錢可沒有多少” 的低收入階層，更多的是靠一臉的冤相而非大把的鈔票來打動律師，這可能是一種有些偏激的解讀，但不能否認(rèn)其中隱含的中國當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)性成分。而在一些律師看來，除非萬不得已，既然可以在這個階段讓腰包鼓起來，何必去和檢察官打交道來掙那一點(diǎn)小錢呢？

當(dāng)然，如果僅僅用這些去回答“刑事辯護(hù)的路啊，為什么越走越窄”，似乎有一些小覷律師們的器皿了。事實(shí)上，中國還是有很多滿腔熱血的律師并不把收入作為第一位的考慮，像國外一些優(yōu)秀的大律師一樣，他們更希望在法庭上施展自己的才華去為被告人爭取重大的權(quán)益。可惜人所共知的司法現(xiàn)實(shí)使得這種想法中激動人心的成分被壓縮得幾近于無，盡管罪刑法定、無罪推定、沉默權(quán)、控辯平等、司法獨(dú)立，居中裁判、程序正義等種種的現(xiàn)代司法理念在最近幾年被引入國門并熱烈討論，其中一些還成為紙面上的制度，但毋庸諱言的是，公檢法機(jī)關(guān)聯(lián)手辦案或者說流水作業(yè)以打擊犯罪，這仍然或顯或隱地存在于當(dāng)下的司法實(shí)踐中，并且恐怕還將在相當(dāng)一段長時期內(nèi)占據(jù)司法人員司法意識的主流。這種現(xiàn)狀使得律師在法庭上進(jìn)行刑事辯護(hù)時，很難指望與檢察機(jī)關(guān)平等地對抗，很難指望法官會沒有先見地、不偏不倚地居中裁判。事實(shí)上，很多辯護(hù)律師在法庭上甫一出現(xiàn)，在檢察官和法官眼中即成為一種障礙物的象征。我曾數(shù)次在法庭上看到檢察官當(dāng)場斥責(zé)律師，法官隨意訓(xùn)誡律師的荒誕場景，律師唯唯諾諾的窘態(tài)讓人發(fā)笑更讓人心酸。再加上“為壞人辯護(hù)”的“民憤”，黨委（紀(jì)檢委、政法委）與政府機(jī)關(guān)對一些案件的介入和定性，一個小小的辯護(hù)律師還能在法庭上發(fā)揮多大的空間呢？所謂唇槍舌戰(zhàn)、力挽狂瀾云云更多的是一種故事性的夸大和理想主義的烏托邦罷了。

除了這些之外，做刑事律師還有一些比較麻煩和不招人待見的原因，那就是做刑事辯護(hù)的辛苦和風(fēng)險，比如要和行行色色的、或真或假的罪犯打交道，連帶著家人的精神上都要承負(fù)恐懼和經(jīng)手人命的巨大壓力，在取證上則得頂著重重障礙，最后面對小山般的卷宗材料，常常至于挑燈夜戰(zhàn)。而為“罪犯”辯護(hù)也很難得人心，很多被害人及其家屬真是恨不得把辯護(hù)律師“這種沒人性的動物”連帶著罪犯一塊給滅了。立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也覺得律師唧唧歪歪的很令人討厭，甚至視這一群體為被告人的“共犯”甚至“教唆犯”，打擊手段的體現(xiàn)之一便是刑法第 306 條的“偽證罪”。自 97 新刑法頒布以來，因這一條而鋃鐺入獄的律師已近數(shù)百人。近年來對律師執(zhí)業(yè)情況頗為關(guān)注的陳瑞華教授認(rèn)為306條已經(jīng)成為公檢法機(jī)關(guān)對付“不老實(shí)”律師的“殺手锏”，律師界對此一條款自然是頭疼不已，以陜西律師張燕領(lǐng)銜，30 名人大代表兩次就廢除刑法 306 條向九屆全國人民代表大會提起議案，在全國引起普遍關(guān)注，這可以說是代表了深受這一條款所害的絕大多數(shù)律師的心聲。會場之外，很多律師從理性的角度對此做出細(xì)致的分析，認(rèn)為引誘證人改變證言不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，而且與其他國家的律師監(jiān)控制度相比，我國刑法中 306 條的出現(xiàn)進(jìn)一步加劇了控辯雙方在訴訟地位上的失衡，勢必助長職業(yè)報復(fù)的傾向。4學(xué)術(shù)界的主流聲音一般也都認(rèn)為這一條款在立法層面含有對律師的主體性歧視，而在司法實(shí)踐中，由于控辯雙方的對抗地位，也常常難以避免控訴方的情緒化追訴，律師的正常工作或者一些輕微的違反職業(yè)道德的行為可能被上升到犯罪層面。由此可以看出，收入、地位、榮譽(yù)以及相應(yīng)的風(fēng)險，使得在中國現(xiàn)階段的刑事辯護(hù)之路，只能是越走越窄。?

可是，這些原因又是怎樣形成的呢？換言之，在這些眾所周知的原因的背后，還有哪些更深層次的因素促使這些原因形成，并最終導(dǎo)致中國的刑事辯護(hù)出現(xiàn)如此的現(xiàn)狀呢？接下來，我將從司法改革、法律共同體、民眾的法律意識和法學(xué)教育等四個方面對此進(jìn)行分析。

背景中的陰影：司法改革是盤棋?

司法改革在今日已經(jīng)成為流行話語和一門“顯學(xué)”，從這一課題的各個方面（包括司法獨(dú)立）都可以挖掘出很多的律師問題，限于篇幅，我在這里只能就其中的一點(diǎn)，即庭審方式改革與辯護(hù)律師的關(guān)系發(fā)表議論。作為司法改革的一個重頭戲，眼下的“抗辯制”改革是在希望在刑事審判中，以控、辯、審的三角模式取代公、檢、法流水作業(yè)的模式，而辯護(hù)律師作為“辯”這一位置的發(fā)言人，在改革中尤其會受到來自個方面的利益沖擊。

首先，公安機(jī)關(guān)過去是掌控司法力量的核心之一，在打擊犯罪的線形程序中處于發(fā)起者和牽頭人的位置，屬于“做飯”的角色，辯護(hù)一方的力量和地位相對公安而言簡直微不足道，如今學(xué)術(shù)界的主流聲音卻鼓吹要把公安機(jī)關(guān)排除出司法者的行列，所謂“檢警一體化”設(shè)想的實(shí)質(zhì)是希望象西方國家一樣，將警察置于檢察官統(tǒng)領(lǐng)之下，這無形中使得公安機(jī)關(guān)的地位似乎降了一格，企圖讓曾經(jīng)威風(fēng)八面的司法機(jī)關(guān)淪為同僚的下屬，卻要眼看著“弄巧使詐”的“訟棍”們一躍而為舞臺上的主角，這樣的司法改革取向和氛圍怎么能不讓我們的人民警察惱火？沒辦法動檢察官也倒罷了，難道還收拾不了小小的律師？盡管修改后的《刑事訴訟法》擴(kuò)大了辯護(hù)律師的不少權(quán)利，但這些還只是 “紙上之法”。以公安部在今天中國官僚體制中的顯赫位置，以公安人員在今天辦案過程中的實(shí)際權(quán)力，不用等到法庭上，辯護(hù)律師在介入案件之初就面臨極大的困難和風(fēng)險，某些場合下由于上面的原因甚至比過去遭遇的敵意更甚。這種情勢和階段中的辯護(hù)律師雖然號稱“人權(quán)衛(wèi)士”，其實(shí)比他所要保護(hù)的所謂“弱勢群體”多的只是一些法律條文的知識，實(shí)質(zhì)權(quán)力上強(qiáng)大不了多少。

其次，在法庭上升格為與檢察官平起平坐的對抗者，這對于眼下中國的辯護(hù)律師來說，短期內(nèi)恐怕還是一個夢想。中國的檢察機(jī)關(guān)在司法體系中的地位有不同于一般國家的特殊性。設(shè)置一種與法院平行甚至在某些方面高于法院的檢察機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)來自前蘇聯(lián)。在斯大林時期，維辛斯基擔(dān)任總檢察長的時代，前蘇聯(lián)的檢察機(jī)構(gòu)權(quán)重一時，炙手可熱。中國仿照前蘇聯(lián)建立起來的檢察機(jī)構(gòu)模式，不僅本身具有強(qiáng)大的公訴力，而且還保留著對于法院司法活動的監(jiān)督職能。這樣一個對整個司法活動具有監(jiān)督權(quán)力的“官方大家長”，也許在某些場合會作出一些對“民間法律工作者”傾聽的姿態(tài)，但更多的時候，是一種居高臨下的頤使氣指。賀衛(wèi)方教授感慨“異哉所謂檢察官起立問題者”，6連起立都成問題，還指望平等？指望對話？至于真正的對抗我看就更不要說了吧。而且就政治文化傳統(tǒng)而言，從很早的時代起，中國的官方以及民眾便不習(xí)慣于將官與民置于平等的地位之上。在傳統(tǒng)中國，官方觀點(diǎn)具有一種無庸置疑的合法性。私人創(chuàng)說、處士橫議總比不上公文官話來得更有權(quán)威。與此同時，私人利益總是應(yīng)該服從以官方為代表的國家以及集體利益。是以很多人認(rèn)為，“角色平等要求的是地位平等，地位的平等取決于利益的平等。而公訴人代表的是國家利益，被告人代表的是個體利益，國家利益與個人利益能夠平等嗎？”刑事訴訟中之所以難以推行對抗制，在賀衛(wèi)方教授看來，正是由于這樣的觀點(diǎn)仍具有相當(dāng)?shù)挠绊懥Α?/p>

最后，法官在中國的司法改革中被賦予了較高的期望，“司法獨(dú)立”的討論主要是圍繞法官展開的。然而自建國以來，我們的法官被灌輸?shù)氖鞘紫纫爸矣邳h”，“忠于人民”，最后才是 “忠于法律”。近些年來，隨著民主化進(jìn)程的加快和知識界的不懈努力，法治的理念也開始逐漸滲透到司法實(shí)踐中來，大環(huán)境要求對司法資源和權(quán)力的分配重新洗牌，在觀念和利益的雙重驅(qū)動下，我們可以覺察到法官開始自覺地要與檢察官和警察劃清界限。不承認(rèn)這種動向和苗頭是不客觀和不寬厚的態(tài)度，但是，這畢竟還只是一種傾向，我們也必須看到在很多法官眼中，辯護(hù)律師及其所代表的被告人仍然是“民”的身份，而且非常可能是為了保衛(wèi)社會所要打擊的“刁民”。法官即使對公訴機(jī)關(guān)的起訴意見不以為然，但一般也不會在法庭上表露出來，從傳統(tǒng)法律文化的角度看，這可能由于官方機(jī)構(gòu)之間的公開爭執(zhí)與大一統(tǒng)的政治傳統(tǒng)格格不入。如將分歧昭示天下，讓庶民百姓知曉，會導(dǎo)致官方權(quán)威的下降。因此在公、檢、法一體的司法格局下，法院若在法庭上明顯地支持辯方甚至判檢察院敗訴，實(shí)質(zhì)上便造成了法院與檢察院之間的對抗，這種“同室操戈”的情況無疑是黨領(lǐng)導(dǎo)下的法、檢雙方都不愿意看到的。從這個意義上講，法官自覺或不自覺地維護(hù)控方而貶低辯方，實(shí)際上也是在維護(hù)某種包括自身在內(nèi)的官方權(quán)威。另外，作為斷案審判者，法官常常有一種道德上的沖動，只要是犯罪確實(shí)已經(jīng)發(fā)生了，必然是危害到了受害人和社會，所以受害人和公訴人先天地具有道義上的優(yōu)勢和被同情的情感引力，在眾目期盼下為受害人主持公道，讓社會恢復(fù)秩序，對于在“青天”思想熏陶下的中國法官來說，正是職責(zé)之所在。至于“避免冤枉好人，使無辜者不受追訴”的念頭不是沒有，只是很難占據(jù)主要的審判意識。這必然會導(dǎo)致法官難以把持住“中立”或者“超然”的立場，他/她會自覺不自覺地倒向控方一邊，要從被指控者身上問個究竟出來，這種情形下出場的辯護(hù)律師，在法官眼中很容易看成為刁民護(hù)駕的另一類刁民，是不會得到青睞的。
由此可見，整個司法改革是一盤棋，律師的地位是其中的一子，它的每一步都會牽涉到其他棋子的走向和利益，在這個意義上，刑事辯護(hù)的進(jìn)退擺脫不掉整個大背景的制約。

誰之法律共同體？?

一個國家的法律事業(yè)要發(fā)展，有賴于這個國家的法律共同體。法律共同體的概念這幾年流行起來，其原因正是人們包括法學(xué)家在內(nèi)開始逐漸認(rèn)識到，法治不是朝夕之間的事業(yè)，也不是哪一個人甚至哪一個職業(yè)群體的努力的就可以獨(dú)力完成的。從歷史上看，各國的法治都經(jīng)歷了一個繁復(fù)和艱辛的過程，何況對于中國這樣一個法治傳統(tǒng)極其缺乏而人治盛行的國家。只靠學(xué)者寫幾篇美文，或者只靠法官斷幾樁疑案，于中國法治的進(jìn)程和司法改革的步伐而言，自不能說無甚效果，然而終究只是杯水車薪。因此，這個事業(yè)必須需要所有民眾的集體關(guān)心，其中以法律或法學(xué)為業(yè)者更是責(zé)無旁貸。人們之所以把所有從事法律實(shí)踐和法學(xué)研究的職業(yè)群體稱為“法律共同體”，不僅僅是為了創(chuàng)建一個新名詞，而是要在法律的名義下將相關(guān)行業(yè)凝聚起來，籍這一概念傳遞出期盼各法律職業(yè)者之間能夠齊心戮力、團(tuán)結(jié)以進(jìn)的良好愿望。這樣一種愿望之所以可能，如托克維爾所言，“他們相同的思想和思維方法使他們在思想上相互聯(lián)結(jié)起來。”因此，我在這里所說的法律共同體包括法官、檢察官、律師和法學(xué)教授等所有從事法律工作的行業(yè)。?

在關(guān)于法律共同體的經(jīng)典分析中，除了托克維爾以外，韋伯曾經(jīng)從培養(yǎng)方式的角度，帕森斯曾經(jīng)從職業(yè)性質(zhì)的角度，昂格爾曾經(jīng)從自治性的角度分別作過很多精彩而富于啟發(fā)的論述。我在這里想著重提及法律共同體的內(nèi)部組成問題。這里的內(nèi)部組成，不是說律師協(xié)會，或者法官協(xié)會，而主要是指法官、檢察官、律師和法學(xué)家之間的關(guān)系。“法律家”作為一個整體概念被日本著名比較法學(xué)家大木雅夫認(rèn)為是法律秩序的重要創(chuàng)造者，他將“法律家”看作是對德國比較法學(xué)家茨威格特所提出的“法律樣式”的五個客觀性構(gòu)成要素之外一個主觀性要素，他這里的“法律家”或者“法律藝術(shù)家”，就是我所說的“法律共同體”。大木雅夫教授在分析在各個法系甚至各個國家的法律共同體的時，發(fā)現(xiàn)居于共同體中心的職業(yè)是不一樣的。同屬于大陸法系，在德國，法學(xué)教授的對法秩序的形成和解釋有著重要的影響力，大學(xué)教授的位置舉足輕重；而在法國，律師的地位則遠(yuǎn)高于教授或者法官，因?yàn)閭ゴ蟮摹斗▏穹ǖ洹返乃奈黄鸩菡邿o一例外的都曾經(jīng)長期從事律師職業(yè)，大木雅夫教授特別提醒我們注意，法國法律史上的著名法律家?guī)缀醵际锹蓭煛Ｓ⒚婪ㄏ档那樾斡钟行┎煌谟佑诜晒餐w中心位置的是法官，但我們知道，英國采用法曹一元制，法官主要是從有實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)秀的出庭律師中選拔，根據(jù)律師從業(yè)時間的長短和表現(xiàn)的優(yōu)異將其任命為各個級別的法官；在美國，律師職業(yè)本身在社會生活中占有重要地位，而且雖然不是法官唯一的但的確是重要的選拔來源之一，檢察官實(shí)質(zhì)上是政府的律師，在受理民事、刑事案件方面，與普通律師并沒有什么根本的不同。

從各國的情況可以看出，對于現(xiàn)代法治國家來說，律師要么在法律共同體中占據(jù)著中心位置，要么與法官、檢察官或?qū)W者之間有著血緣上的親密的關(guān)系。當(dāng)然，也有一個例外，那就是曾經(jīng)作為我們學(xué)習(xí)榜樣的前蘇聯(lián)。在那里，“律師的地位可謂悲慘之至，……俄國歷史上，律師職業(yè)的形象從來就是萎縮晦暗的，果戈里曾評價說，‘他們的生活是充滿污垢的、卑賤的。’屠格涅夫也評價道，‘他們都是一些出身可疑的和卑賤的人，無論在道義上或?qū)W識上都名聲不佳，有時是被解放的農(nóng)民，偶而還有原來的農(nóng)奴。’ ”沙皇時代對律師的敵意在蘇聯(lián)時期被繼承下來甚至放大了，因?yàn)檫@里面還存在著一個問題：“社會主義社會在什么程度上可以容許這個作為私的權(quán)利和利益維護(hù)者的職業(yè)存在？”前蘇聯(lián)時代的律師有著獨(dú)特的律師職業(yè)道德，即在委托人自行向律師作了認(rèn)罪自白之后，律師不能在審判中對這一事實(shí)保持緘默，如果委托人對此提出異議，律師可以拒絕為其辯護(hù)。在前蘇聯(lián)的法律價值觀中，律師有義務(wù)與法官和檢察官共同發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)、在加強(qiáng)社會主義法制方面相互合作。在社會上，對律師的地位評價都不高，比如 “法官禁止與律師相互問候”，“律師的最終辯論時間受到控制”，“一般人不相信通過律師的努力能改變被告人的命運(yùn)”，“在被調(diào)查的警察中，過半數(shù)以上認(rèn)為社會主義國家不需要律師”等等，這些就是在蘇聯(lián)的法律共同體中“備受輕視”而又必須被“嚴(yán)格管理”的律師形象。

其實(shí)，說前蘇聯(lián)就是說我們自己。只要看看當(dāng)下的中國律師在法律共同體中的處遇，就會明白我們?yōu)槭裁词冀K被其他國家的比較法學(xué)家劃入到“社會主義法系”之中去，而且大多時候他們認(rèn)為談?wù)摿饲疤K聯(lián)就不需要再說中國了。作為新中國的“政治經(jīng)濟(jì)一攬子”的教師和藍(lán)本，前蘇聯(lián)對中國的法律和法學(xué)的各個方面有著極其深刻和長遠(yuǎn)的影響，這種影響不是今天學(xué)學(xué)德日或者學(xué)學(xué)英美就可以輕易揮去的，它同樣體現(xiàn)在法律共同體的構(gòu)建和形成中。中國律師尤其是刑事辯護(hù)律師在法庭上的地位其實(shí)也就反映了其在整個法律共同體中的地位，他們即使不是處于這個圈子的邊緣和底層，也差不了多少。律師既不是法庭上的關(guān)鍵人物，也不是社會生活中的必需品，與法官和檢察官之間也沒什么血緣關(guān)系。在國家司法的律考制度盡管使得律師的整體水平高于法官和檢察官，也同時不利于三者之間在出身和身份上的認(rèn)同感。盡管強(qiáng)世功博士曾經(jīng)滿懷激情地寫下了《法律共同體宣言》，在他假想的宣言中律師似乎還有很重要的位置，但是我們在現(xiàn)實(shí)中更多時候是看到《最高人民法院、最高人民檢察院和公安部關(guān)于某某問題的聯(lián)合說明》之類的“宣言”，公、檢、法仍然是最有權(quán)威也最親密的共同體核心成員。當(dāng)然，這幾年大學(xué)教授也活躍起來，成為三家之外另一支不容忽視的力量，法院和檢察院紛紛聘請學(xué)者成立專家咨詢委員會，一些高校的各種名頭的所和中心也開始紛紛聘請實(shí)踐部門的官員來做顧問。各種研討會常常有法官、檢察官和學(xué)者共同出席。我并非覺得這樣不好，恰恰相反，我認(rèn)為這是一種學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界打破“不相往來”的陋習(xí)而開始良性互動的好兆頭。我只是覺得在這樣的活動和機(jī)構(gòu)中，律師的身影太少了，有時甚至幾乎不見。這是殊可悲哀的事情，其中律師界本身的不夠積極也有責(zé)任，很多律師事務(wù)所和律師認(rèn)為把業(yè)務(wù)做好、錢賺足就行了，管那么多做什么？其實(shí)，固然是有作為才能有地位，但地位同時也是需要爭取的，忽視了對于努力構(gòu)建合理的法律共同體應(yīng)負(fù)的責(zé)任，也必將使得自身在共同體中的位置逐漸式微，使得律師界的長遠(yuǎn)利益受損，也使得律師界最后有可能在熱火朝天的司法改革中成為默默無言的“他者”。眼下律師界的有識之士已經(jīng)關(guān)注到了這一點(diǎn)，我所知道的國內(nèi)一些優(yōu)秀的律所已經(jīng)開始行動，比如德恒所就在北大、清華和社科院等數(shù)家高校和研究機(jī)構(gòu)資助開展各種學(xué)術(shù)論壇，君合所在一些高校設(shè)置獎學(xué)金等，這既是一種回報社會、推進(jìn)學(xué)術(shù)繁榮的表現(xiàn)，也顯示出一種與學(xué)術(shù)界合作以攜手共進(jìn)的大氣。我覺得應(yīng)該有更多的律所表現(xiàn)出這樣的公關(guān)意識，而且應(yīng)該努力想辦法把這種良性的合作擴(kuò)展到司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)中去。其實(shí)，再說得難聽點(diǎn)，與其最后在敵視的目光中逼得去偷偷摸摸地“打關(guān)系”，何不在一開始就尋求在法律共同體中建構(gòu)一種相互尊重和彼此寬容的氣氛呢？?

作為意識形態(tài)的民眾法律觀?

在中國古代，“律師”一詞原本為佛家語，佛教稱熟知戒律，并能向人解說者為“律師”。“能否佛法所作，善能解說，是名律師。”“律師”一詞也用于道家修行的品號。“道家修行有三號，其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師。”當(dāng)然，佛家和道家所講的律師與我們今天所說的律師概念完全不同。但法律意義上的律師確是從此引申而來，指熟知法律、善于解說法律、并且能為訴訟當(dāng)事人和社會提供法律幫助的專業(yè)人員。中國古代春秋時期雖然沒有形成律師和律師制度，但卻存在著訴訟。適應(yīng)訴訟之要求，在民間便出現(xiàn)了私下為當(dāng)事人鳴不平、寫訴狀、出謀劃策的人，這種人被老百姓稱為“訟師”。至封建時期，代理、律學(xué)博士和代書訟師逐漸發(fā)展起來，其中代書訟師有“刀筆吏”和“刀筆邪神”之稱，一方面反映了部分訟師故意挑訟架詞從中漁利，而被民間諷刺和譴責(zé)的情況，另一方面也反映了官衙對某些有正義感且文字水平高的訟師的恐懼心理。因?yàn)橛行┰A師的狀詞具有要挾官衙的作用，令官衙十分惱火。在唐、明、清，訟師這個行業(yè)受到官府的嚴(yán)厲管制。總的來看，中國封建社會的訟師并不一定都熟悉法律知識，只不過是憑著讀書識字的優(yōu)勢來維持生計(jì)，這種性質(zhì)決定了從業(yè)者素質(zhì)參差不一，且社會地位低下，加之活動沒有法律的規(guī)范和約束，所以很多訟師敲詐勒索，坑害當(dāng)事人，被老百姓稱為“訟棍”。對這種以“吃官司飯”撈錢的訟師，社會民眾既痛恨鄙夷但又無可奈何。

歷史發(fā)展到今天，很多百姓對律師的態(tài)度可能還是又愛又恨。當(dāng)需要迫切幫助而又無法從 “國家”那里得到時，他們把律師期盼成一種正義的化身；當(dāng)看到律師靠打官司尤其有時靠“幫壞人說話”去賺“昧心錢”時，他們又恨的咬牙切齒。田文昌律師對此作過精妙的總結(jié)，律師為壞人辯護(hù)——不得人心；律師與司法機(jī)關(guān)作對——礙手礙腳；律師辯護(hù)無效果——當(dāng)事人不滿；律師給法官送禮——腐蝕司法人員；律師不負(fù)責(zé)任——就知道騙錢。當(dāng)人們不滿意律師收費(fèi)時，認(rèn)為律師的本事就是就是乘人之危，騙取錢財(cái)；當(dāng)人們看到律師為“壞人”辯護(hù)還振振有詞時，則會說，“這個人的良心讓狗給吃了”；當(dāng)人們需要律師的時候，律師被看作無所不能，既可以申冤報仇，又可以起死回生。

在刑事辯護(hù)中，民眾對于犯罪人的看法往往會順延到辯護(hù)人身上去。長期以來在老百姓心中，一個人一經(jīng)被指控犯罪，就被認(rèn)為是事實(shí)上的罪犯，其社會與法律地位與罪犯無異，而人們對犯罪的痛恨超過對罪犯或嫌疑人的人權(quán)待遇之關(guān)注，自然免不了認(rèn)為“要保障罪犯人權(quán)”的辯護(hù)者是助紂為虐。普通民眾的這種看法實(shí)際上已經(jīng)成為一種法律意識形態(tài)，它直接影響著律師的辦案，在很多刑事案件中，如果當(dāng)事人一些不切實(shí)際的愿望落空時，他們往往會遷怒于律師，認(rèn)為其辦案不力，甚至要討回律師費(fèi)，這樣的心態(tài)讓刑事辯護(hù)的錢掙得十分不容易；而當(dāng)“民憤”站到被害人一邊的時候，律師則需要頂住巨大的心理壓力，這錢掙得同樣難受。作為一種職業(yè)，無論它的倫理道德和理想怎樣，如果它作為謀生手段的功能被整天放置到這樣一種意識形態(tài)的圍逼之下，那么這種功能將連帶著職業(yè)本身逐步趨于萎縮。?

法學(xué)教育：朦朧的定位與難脫的責(zé)任?

首先，與國外的法學(xué)院相比，中國的法學(xué)院普遍缺乏明晰的培養(yǎng)目標(biāo)。美國的法學(xué)院以培養(yǎng)律師為己任，德國的法學(xué)院培養(yǎng)出了眾多享有世界聲譽(yù)的法學(xué)家，英國的法學(xué)院則致力于一種紳士的培養(yǎng)，不傳授具體的實(shí)定法甚至學(xué)說，而是要培養(yǎng)“具有作為優(yōu)秀法律家應(yīng)有的思考和行動之能力的人”。中國的法學(xué)院則很少對學(xué)生將來的職業(yè)選擇有一個明白的導(dǎo)向。很多本科生甚至研究生在平日的學(xué)習(xí)里并沒有一個明確的目標(biāo)，在畢業(yè)的時候多半視就業(yè)的形勢和機(jī)會隨意地走上了或律師或法官或?qū)W術(shù)研究的道路，使得由此而律師者往往缺乏對職業(yè)自身的心理準(zhǔn)備和知識準(zhǔn)備以及尤為重要的對律師行業(yè)的熱愛。

其次，培養(yǎng)目標(biāo)的缺乏導(dǎo)致培養(yǎng)模式的混亂。正如Gravells教授所指出的那樣，“是進(jìn)行學(xué)術(shù)理論性的法學(xué)教育，還是進(jìn)行從業(yè)性的法律培訓(xùn)？”這是各個國家的法學(xué)院都必須面臨的選擇。美國的法學(xué)院實(shí)行以學(xué)士為入學(xué)基礎(chǔ)的職業(yè)教育，全美計(jì) 180 余所法律院校中，讀JD的學(xué)生人數(shù)，少則數(shù)百人，多則千余名，畢業(yè)后多數(shù)做律師，接著讀LLM和PHD做研究的學(xué)生極少。英國則恰好相反，大學(xué)法學(xué)院教育只是打下人文基礎(chǔ)，至于律師的職業(yè)培訓(xùn)需要在律師學(xué)院中完成。相比之下，中國的法學(xué)（法律）學(xué)位中有法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士、法學(xué)博士、法律碩士以及第二學(xué)位等。法學(xué)教育機(jī)構(gòu)則有一般的綜合性大學(xué)、專門的政法類院校，再加之法官學(xué)院、檢察官學(xué)院，一些地方還出現(xiàn)了律師學(xué)院等，真是數(shù)軌并行，而且相互交錯。在以第一學(xué)位為基礎(chǔ)進(jìn)而修習(xí)法律上，法律碩士和第二學(xué)位到底有什么區(qū)別？法學(xué)碩士和法律碩士以及法學(xué)學(xué)士在就業(yè)上又有什么區(qū)別？法學(xué)博士去做實(shí)務(wù)到底是好事還是壞事？想做律師和想搞研究應(yīng)該各自選擇什么樣的學(xué)位和學(xué)制才算理想？總之，到底什么機(jī)構(gòu)的什么學(xué)位負(fù)責(zé)培養(yǎng)什么樣的人才，到現(xiàn)在還是比較模糊。

最后，與模糊的目標(biāo)和模式相伴隨的，是教學(xué)內(nèi)容的不科學(xué)。如果要在法學(xué)教育中加大職業(yè)培訓(xùn)的力度，那么雖不至于象英國的律師學(xué)院一樣，完全請高級出庭律師或法官授課，但至少應(yīng)該有針對性地請一些實(shí)務(wù)界的人士來講授包括辯護(hù)術(shù)在內(nèi)的法律技能，比之由純從事學(xué)術(shù)研究的教授來傳授可能更為妥帖。而且若逼得有責(zé)任心的教授去兼職以增長授課經(jīng)驗(yàn)，那么又不能專心學(xué)術(shù)和課堂，勢必兩敗俱傷。但現(xiàn)在各大學(xué)中專門開職業(yè)技能課并請專業(yè)人士講解的還很少。拋開這種職業(yè)技能不說，即使從基礎(chǔ)的理論上來培養(yǎng)法律人，現(xiàn)在大學(xué)法學(xué)院的課程設(shè)置也多半不能讓人滿意。民國時期的著名法學(xué)教育家孫曉樓博士曾對法律的基本科目開出了一個單子，其中包括政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)、心理學(xué)、論理學(xué)、歷史學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、生物學(xué)以及人類學(xué)。在他看來，如果在學(xué)習(xí)法律之前沒有學(xué)習(xí)這些基本科目，那么“一定不配研究種種關(guān)于以上各課所發(fā)生的法律問題，不配在現(xiàn)代做一個完善的法律學(xué)生”。相信這張單子和這番話會讓很多學(xué)校的課程設(shè)置者汗顏。以我所在的北大法學(xué)院為例，以上課程涉獵極少，即便有所講授，也非是專門的課程。好在學(xué)校里各系之間可以互選課，沾了綜合性大學(xué)的光，還可以多少解決一點(diǎn)問題。但全國這么多法學(xué)院，并非每一所的身旁都能找到授課的資源，那么如果按照孫先生的標(biāo)準(zhǔn)，我們中沒有多少人是一個完善的法律學(xué)生，將來也很難是一個完善和優(yōu)秀的律師了，可這個責(zé)任又該如何分擔(dān)呢？?

這里尤其要提到一點(diǎn)，就是現(xiàn)在社會上對律師評價不高，誠然有我前面所說的各種制度和觀念上的理由，但律師是否也應(yīng)該常常自省——我們自身的職業(yè)道德和職業(yè)倫理有沒有問題呢？在國外，律師的好壞，國家的安全影響很大，歐美各國的政治家大半是出身于律師的，所以他們辦理法律教育者，對于法律倫理學(xué)一課頗為重視。在中國，律師現(xiàn)在還沒有這樣的政治地位，但不能因此就放開了這個要求，無論是于現(xiàn)在的具體的當(dāng)事人，還是將來的可能的社會整體，律師的倫理道德都是極其重要的。但無庸諱言，眼下的情況卻并不樂觀。拋開個人的因素，這里的責(zé)任恐怕也有大學(xué)教育一份，即法學(xué)教育中對于法律倫理的重視程度不夠。孫曉樓先生早就指出，“法律倫理學(xué)一課，是教我們于研究法律之外，注意到運(yùn)用法律時在社會上所應(yīng)有的態(tài)度。尤其是于執(zhí)行律務(wù)時，使他知識、技能、品性方面都有相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備，明了自身對于法院的責(zé)任，如何接受案件。如何應(yīng)對當(dāng)事人，如何盡力保障人權(quán)，如何接受酬勞。諸如此類，都是指示和訓(xùn)練律師在社會服務(wù)的時候，于自身對國家、社會以及當(dāng)事人所不可不備的道德。誠然我們讀了法律，不是希望個個向執(zhí)行律師的路上走的。不過執(zhí)行律務(wù)，畢竟是我們研究法律的對社會最重要服務(wù)之一。”孫曉樓先生之所以看重法律倫理的教育，是因?yàn)樗吹皆诿駠臅r候，“大部分的新律師，好的有道德的固不可說沒有；然而拿張律師證書，利用人民缺少法律知識去到處敲詐欺騙鄉(xiāng)愚的實(shí)在也不少。這樣的律師利己損人，甚或殘害人類的生命，哪里談得到保障人權(quán)呢。”可貴的是他作為一個法律教育家，并沒有推卸自身的責(zé)任，在他看來，像這種沒道德的律師，社會上當(dāng)然少一個好一個。“但律師界有這許多敗類，法律學(xué)校實(shí)應(yīng)負(fù)其責(zé)，因?yàn)橹袊F(xiàn)有的法律學(xué)校專重于法律學(xué)的灌輸，而忘掉道德的訓(xùn)育。”“我不是說讀了法律倫理學(xué)，一定可以成為一個有道德的律師；我是說讀了法律倫理學(xué)至少可以使學(xué)生知道他們將來做律師時對于社會所負(fù)的使命，不致盲人瞎馬，去害人了，還要害自己。”

我在這里大段地引孫先生的話，并非為了偷懶。而是想讓讀者諸君明白，這法律倫理一課的教育，實(shí)在是重要之極。六十年前的教誨和告誡，在今天并沒有過時，反而因?yàn)殡S著法治國家的逐步建立，對律師和辦教育者的警醒作用越來越大。幾十年前兵荒馬亂時的律師界和教育界尚有這樣的自覺，如果我們于今日反而做得更差，那可真是愧對先人了。?

余論：一點(diǎn)感慨?

1978 年 1 月 22 日《朝日新聞》在特派員電訊中報導(dǎo)題為“美國律師社會的來臨”，描寫了美國人從出生到死亡與律師之間的密切關(guān)系，引起了東方世界的重視。中國的律師社會何時會來臨？恐怕我們首先得解決沒有人愿意去作辯護(hù)律師的現(xiàn)狀。不然，律師界若喪失了對于民眾最重要利益的最后一道保護(hù)手段，那么即使民商代理和非訴業(yè)務(wù)再發(fā)達(dá)，也只是一種虛假的繁榮。因?yàn)檫@個行業(yè)最終可能將完全成為“一種大公司的附庸而忽略了利用自己的權(quán)力保護(hù)大眾的義務(wù)”，這也就意味著律師將喪失其獨(dú)立存在的品格。不管怎樣，如果一個社會果真要“殺死所有的律師”，那就意味著失去了“辯護(hù)”這件上帝賜予人類的最好禮物，我們最終也只能去宗教里尋求上帝的幫助了。?

可是如何擺脫這種業(yè)已出現(xiàn)困境？從上文的分析可以看出，這種解決至少需要向四個方面努力：

一是利用控辯制改革的契機(jī)，堅(jiān)決將控辯平等、法官中立的思路貫徹到以庭審為中心的刑事訴訟的各個階段，這種努力更多的要依靠自上而下的力量；

二是在法律共同體的建構(gòu)中，爭取律師的一席之地，律師界要多發(fā)言，多參與，不僅僅限于在《中國律師》這樣的自家刊物上活躍，要利用各種機(jī)會與其他共同體成員對話、合作、交流，對于這種努力，律師界應(yīng)該有足夠的自覺；

三是民眾對于律師的觀念和看法如何轉(zhuǎn)變，這當(dāng)然是一個社會發(fā)展過程中的文化生成問題，不能依靠某一群體獨(dú)立完成，但律師界在執(zhí)業(yè)中對行業(yè)道德和操守的自愛和自律，至少是一種尋求改變的姿態(tài)；

四是法學(xué)教育模式的轉(zhuǎn)換，要注重對實(shí)務(wù)人才的培養(yǎng)，尤其是法律技能和職業(yè)道德的培養(yǎng)，這將是高校和律師界的共同任務(wù)。

在諸多問題未得到根本解決之前，刑事辯護(hù)之路決不會忽然間就變成通途。律師是司法系統(tǒng)和社會生活中的一個重要元素，辯護(hù)律師的權(quán)利和地位更是司法改革過程中的重要一環(huán)。也正因?yàn)槿绱耍c這個系統(tǒng)整體和系統(tǒng)中的其他因素息息相關(guān)，不可能獨(dú)自生長：看起來似乎是單個問題，實(shí)際上依賴于整個司法和社會大環(huán)境的改善。當(dāng)前司法改革的進(jìn)程緩慢而且艱難，其背后有深刻的政治、經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)文化等諸多原因，絕非一日之功。而法律共同體的建構(gòu)、民眾法律意識的進(jìn)步以及法學(xué)教育模式的轉(zhuǎn)換也都不是朝夕之間便可完成的事業(yè)。本文之所以沒有在文章最后給出更多的所謂“建議”和“對策”，正是這個原因。企圖窮盡所有的知識，用幾篇文章的規(guī)劃就能有效地指導(dǎo)和改變刑事辯護(hù)的現(xiàn)狀，那是唯理主義的謬妄。一切都需要時間來促成，這之中，也許我們能做的，就是在前行途中，不管面對可能出現(xiàn)的多少困難和挫折，都不懈地、默默地努力。?

注釋：鑒于篇幅局限，注釋略

| 法 | 律 | 家 | 品 | 評 |

張文顯

（時任吉林大學(xué)黨委書記 教授 博士生導(dǎo)師）

查慶九

（時任《法制日報》總編助理）

王麗

（時任德恒律師事務(wù)所主任 首席全球合伙人 法學(xué)博士）

李貴方

（時任德恒律師事務(wù)所副主任 全球合伙人 法學(xué)博士）

來源：刑事參閱 微信公眾號