一、探望權概念和構成要件

（一）概念

指離婚后，不直接撫養子女的父母一方依法享有對未與之共同生活的子女進行探望、看望、交往的權利。

1、探望權的權利主體：未直接撫養子女的父母一方。

2、探望權的主要義務主體：直接撫養方。

注：直接撫養方作為義務主體不但負有不妨礙對方行使探望權的消極不作為義務，而且還負有協助的義務。

（二）構成要件

1、父母離婚后，子女由一方直接撫養;

2、權利主體為未直接撫養子女的父母一方；

注：關于第三人的探望問題

早在《婚姻法》的修改過程中，就有人主張第三人探望權的問題。其主要理由是

（1）當前的家庭生活中，隔代親是普遍現象，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往具有深厚的感情。據不完全調查，在農村有70％-80％的學齡前兒童白天由祖父母照看；在城鎮，大約50％的學齡前兒童、低年齡小學生主要由祖父母負責接送上幼兒園、小學。

（2）允許夫妻離婚后祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女有利于孫子女、外孫子女的身心健康。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應享有探望權。

婚姻法修改實施后，仍有人堅持這一主張，并認為我國《婚姻法》第28條實際上規定了特殊情況下祖父母可以并且應當探望孫子女。

我們認為，婚姻法意義上的探望權是不直接撫養子女的父或母的法定權利，該權利是特定的身份權利，不可轉讓，不可非法剝奪。其理由在于，它可以保證夫妻離異后非直接撫養子女的一方與子女定期相聚以滿足其精神上的需要。有利于減輕家庭解體給子女帶來的傷害，有利于子女的健康成長。既然婚姻法規定了其權利主體只有父或母，則其他人就無權行使這項權利。因此，探望權主體的擴大已不是司法解釋所能夠解決的。

注意：這里的父或母，既包括生父母，也包括養父母。

3、探望權的行使不會損害子女的身心健康。如果父母一方存在暴力傾向或患有嚴重傳染性疾病等，則不宜允許其享有探望權。

二、探望權的行使

（一）行使方式類型

一般說來，探望的方式分為看望式和逗留式。

1、看望式探望是指非直接撫養子女的一方以看望方式探望子女。

特點：一般時間較短，方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。

2、逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時間內，由非直接撫養子女的一方將子女領走并按時送回或接回被探望的子女。

特點：時間較長，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接撫養人則要承擔不能和子女一起生活的不利后果。

注：在具體案件中，如果當事人協商不成，法院應結合當事人的條件確定具體的探望方式和時間、地點。

（二）行使方式的確定

1、父母協議；

2、法院判決。

三、實踐爭議及其解決

（一）人民法院對探望權的判決是否以當事人明確提出請求為前提

1、人民法院對探望權的判決應當針對事人的訴訟請求進行，不能超出當事人請求范圍。

2、在雙方當事人均未主張探望權的情況下，法官可就探望權問題向當事人進行釋明。

3、如果當事人在法院釋明后仍不主張探望權的，根據無訴不判的原則，人民法院則不應當就探望權作出判決。

4、當事人在離婚后就探望權發生爭議的，可以依照《婚姻法解釋（一）》第二十四條的規定，另行起訴。

（二）人民法院對探望權的判決是否應征求未成年子女意見

1、人民法院應根據有利于子女身心健康和學習生活的原則，對行使探望權的方式、次數、地點、交接等作出判決。

2、當事人請求對十周歲以上的未成年子女行使探望權的，人民法院應征求未成年子女的意見，并結合其他實際情況作出判決。如協商不成的再進行判決。具體表述為：“原（被）告享有每月探望子女×次的權利，被（原）告應當予以協助并提供便利。”

（三）限制行為能力人能否申請行使探望權

1、限制行為能力人盡管行為能力受限，但其仍有權享有親權或與此相關的權利。

2、對于限制行為能力人申請行使探望權的，在不會對未成年子女身心造成不良影響的前提下，可以準許，并視限制行為能力人的具體情況，明確其是否應在監護人的監護下行使探望權。

注：當事人單獨就探望權問題向人民法院提起訴訟的，列與子女共同生活的父或母為被告，不能列與子女共同生活的祖父母、外祖父母或其他人為被告。

四、探望權的中止

（一）請求權主體

未成年子女、直接撫養方及其他負擔撫養、教育之責的法定監護人。

（二）中止法定事由

婚姻法將中止探望權行使的法定事由概括地規定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。

根據司法實踐，“不利于子女身心健康”的情形主要有：

（1）探望權人是無行為能力人；

（2）患有嚴重精神疾病或烈性傳染病未治愈的；

（3）探望權人在行使探望權時對子女有侵權行為或者犯罪行為，損害子女利益的；

（4）有吸毒、賭博等惡習或慫恿子女進行違法犯罪活動的；

（5）探望權人與子女感情嚴重惡化，子女堅決拒絕探望的；

（6）發生過借探望之機藏匿子女行為的或有明顯藏匿傾向的；

（7）其他不利于子女身心健康的情形。

（三）中止方式

1、與子女共同生活的一方以不利于子女身心健康為由，單獨起訴要求中止行使探望權的，人民法院不予受理。

2、有關探望權的生效判決巳進入執行程序，與子女共同生活的一方提出中止行使探望權請求的，可根據當事人的申請直接作出是否中止執行的裁定，無需通過審判程序解決。

注：實際的操作只能是當直接撫養孩子的一方認為另一方具備法律規定的不利于孩子身心的情形時，可直接拒絕另一方的探望要求，另一方在被拒絕探望后，可向法院申請探望權的強制執行，然后再由直接撫養孩子的一方明確提出要求中止另一方的探望權，最后由法院來裁定確定。

五、侵害探望權的民事責任

（一）侵權行為表現

婚姻法規定了不直接撫養子女的父或母的探望權，同時也規定了另一方的協助義務。有協助義務的一方拒不協助探望權人探望子女的，實際上是對探望權的侵犯，這種行為的主要表現是：

1、阻礙不與子女共同生活的一方進行探望，即以作為方式侵害探望權；

2、與子女共同生活的一方在對方要進行探望時不履行相應的協助義務，即以不作為方式侵害探望權。這種行為往往出于行為人的主觀故意，其目的在于阻礙另一方探望權的正常行使，使其探望子女的正當要求得不到實現。

上述行為給探望權人帶來時間、金錢上的損失，并往往給其帶來精神上的傷害。因此，侵害探望權的協助義務人應當承擔侵權的民事責任。

（二）其他人侵犯探望權

除了有協助義務的人的行為外，其他人的行為也可能侵害探望權人的探望權，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他親屬故意阻撓探望權人探望子女，為其探望設置種種障礙等。因而，侵害探望權的侵權行為的主體應不限于直接撫養子女的父或母。我國侵權責任法規定了侵犯人身權各種形式的民事責任，在探望權侵權中，權利人可以要求侵權人停止侵害、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。這里重點談一下賠償損失和賠禮道歉的方式。

（三）侵權責任

1、賠償損失

賠償損失應適用于損失確實存在的情形，該損失包括：

（1）財產損失

如因探望子女的目的未能實現而支出的交通、食宿等費用，

（2）間接損失

如因未能探望子女而造成的誤工損失；

（3）精神損失

因未能探望子女而造成的精神損害；

注意：其金額不宜過高，其數額可以按照未能行使探望權的一方當事人在該段時間內的收入的一定比例確認，以達到懲戒目的。賠償損失的主要方式是給付金錢，該方式簡便易行，便于執行。

（4）對賠償數額的約定是否有效

對于當事人離婚時約定了探望權的行使方式以及約定如一方不協助另一方行使探望權的，應支付其相應數額的賠償的，在發生糾紛時是否可以依其約定處理?

有人認為，該約定中賠償屬于違約金，是當事人的真實意思，應認定其有效，并按該約定處理。

我們認為，法律規定當事人可以約定行使探望權的方式并以約定優先，是尊重當事人意思的體現，但這種約定只是就特定的身份事項進行約定，并不是合同法意義上的合同，因而不能按照合同法的原則處理。如果一方當事人在行使探望權時的行為不符合約定，另一方不能按照約定要求其承擔違約責任，而只能要求另一方承擔侵權責任。但是在確定賠償標準時，當事人約定的數額可以作為參考。

2、賠禮道歉

根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規定，因侵權致人精神損害，但尚未造成嚴重后果的，受害人請求精神損害賠償的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。

3、責任承擔

在探望權糾紛中存在判決容易執行難的問題，例如原告在南方居住，被告和孩子在北方居住，為探望子女，原告不遠千里從南方到北方探望子女，卻因被告的百般阻撓而難以見到子女。被告的行為既是侵權行為，也是拒不履行有關裁判的行為，人民法院可以強制執行有關裁判，從而使原告的探望權得到實現。

直接撫養子女的男方或女方拒不履行有關探望權的生效判決或調解書，另一方申請強制執行的，

（1）人民法院應對不履行義務的一方進行教育，責令其履行義務。經責令后仍不履行義務的，可采取罰款、拘留等強制措施；

（2）另一方也可以起訴請求變更撫養關系；

（3）對于子女不接受探望的，人民法院應做好申請人的思想工作，待子女消除顧慮后再執行。禁止對子女的人身進行強制執行。

作者：最高院民一庭肖峰