福州販毒罪、毒品犯罪專業辯護律師蔡思斌推薦語：毒品案件的處理過程中，證據裁判往往存在諸多疑難點，本文是由四川省攀枝花市中級人民法院陳遠奎、李仕強法官及四川省高級人民法院鄢子寒所撰寫寫，詳細說明了毒品案件中各類證據裁判的疑難點。該文章主要內容包括了疲勞審訊型排除標準標準不夠明確、偵查策略與引誘、欺騙等非法方法界限不明、非法實物證據排除標準過于原則等，對于毒品案件常見的控辯雙方爭議焦點及法院的裁判標準不明確作了一定的闡述。對于毒品犯罪辯護律師，尤其對庭審中毒品案件證據質證的角度及方向極具參考意義。作為長期從事刑事案件尤其是毒品案件辯護律師而言，經常從法院裁判者的角度看待毒品案件中存在的問題亦是十分重要的，故本文非常值得專業從事販毒罪、涉案案件辯護律師的閱讀。
???????????????????????????????????????????????????????????
一、毒品案件排除非法證據疑難點分析
2016年1月至2018年5月攀枝花市兩級法院審理的293件毒品案件中，提出排除非法證據申請案件數59件，占毒品案件數的20.1％。其中排除非法證據申請涉及刑訊逼供的非法言詞證據47件，涉及鑒定意見9件（主要涉及對毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序提出異議，對毒品鑒定檢測方法結論意見準確性提出異議）；涉及物證3件（主要涉及對物證的收集提出異議）啟動排非調查程序的案件3件，占申請排除非法證據的毒品案件數的5％。實際排除非法證據的案件數1件，排除非法證據后對定罪量刑有重要影響的案件數1件，主要涉及物證非法證據的排除。從數據來看，提出非法證據排除申請的案件在毒品案件中占不小的比重，但實際進入非法證據排除程序的案件占提出非法證據排除申請案件的比重并不大。目前提出排除非法證據主要針對言詞證據，主要涉及刑訊逼供等；因取證程序不合法申請排除物證、鑒定意見的案件也占有一定比例。毒品案件中對言詞證據、物證的排除往往直接影響毒品數量的認定，對定罪量刑的影響十分重大，但實踐操作中還面臨較多疑難復雜問題。
（一）疲勞審訊型排除標準不明確
實踐中，對肉刑的理解，不存在大的分歧，爭議較大的是變相肉刑的理解。以最常用的變相肉刑疲勞審訊為例，疲勞審訊其本質是通過剝奪犯罪嫌疑人、被告人的休息而致其產生精神上的痛苦，并在這種痛苦的支配下違背意愿而做出有罪供述，在一定程度上是對犯罪嫌疑人、被告人休息權等基本人權的剝奪，與現代刑事訴訟法強調人權司法保障的理念相悖，應予禁止。目前大多數毒品犯罪案件中，被告人被抓獲后通常會被公安機關連續訊問二次以上，但對每次的詢問時間一般在多少個小時，中途應有多少分鐘休息時間，每次訊問之間間隔多少時間等沒有明確規定。從個別案卷材料來看，實際上犯罪嫌疑人一直處于高度被訊問狀態，其身體的耐受力及精神壓力高度緊張和疲勞，嫌疑人完全可能因為身體及精神上的崩潰而違背意愿供述。但由于現行法律及司法解釋對訊問持續多長時間才能認定為疲勞審訊未作明確規定，導致排除非法證據司法實踐標準不一，在一些案件中操作難度較大。
（二）偵查策略與引誘、欺騙等非法方法界限不明
在刑事訴訟中，“引誘”是指訊問人以不合法的利益誘使被訊問人供述?！捌垓_”是指訊問人以虛假的言行使被訊問人供述。如偵查人員利用親情欺騙嫌疑人、利用迷信心理欺騙嫌疑人等?！缎淌略V訟法》對引誘、欺騙方法收集的供述是否排除，沒有明確的規定。但從《刑事訴訟法》第五十條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的具體規定來看，引誘與欺騙均屬于嚴禁的非法方法，但是否應當排除并不明確。有一種觀點認為，引誘、欺騙屬于偵查策略，審訊人員在實踐中常使用一定策略或謀略，包括采取引誘欺騙，以對犯罪嫌疑人實施心理壓力。此時，如何區分審訊策略謀略與非法證據排除范圍之間的界限就顯得尤為必要，然而由于缺乏具體規定，導致引誘、欺騙與偵查策略區分難。此類以引誘、欺騙方法取證行為不會留下傷痕等客觀性證據，也無法通過入所體檢表等書證進行證明，只要沒有同步錄音錄像，就會出現偵查人員和被告人各執一詞的情形，而且雙方的說法都無法得到印證，導致法官很難對訊問過程中是否存在引誘、欺騙的非法行為作出判斷。
（三）非法實物證據排除標準過于原則
《刑事訴訟法》第五十四條規定“收集物證、書證，不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正和作出合理解釋的，對該證據予以排除”?？梢姡缎淌略V訟法》對非法獲取的物證、書證的容忍程度相對更高，實行裁量排除，采用利益權衡原則，并不因為違反法定程序而一概抹殺其證據能力予以絕對排除，而是考量違法的嚴重程度以及待證犯罪的輕重，權衡法益予以裁量。然而，該條規定的非法物證排除規則過于籠統，至于多么嚴重的違法才能被認定為嚴重影響司法公正，實踐中不好掌握。
（四）“雙套引誘”尚未納入非法證據排除范圍
按照《大連會議紀要》的定義，所謂“犯意引誘”，是指行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪；行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘下實施毒品犯罪的，即為“雙套引誘”。例如，偵查人員懷疑某人販毒但沒有證據，于是派人向其低價供應毒品，又派人以高價購買。按照《大連會議紀要》的精神，對于“雙套引誘”，“處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰”，充分體現了對“雙套引誘”型毒品犯罪的從寬，但并未從根本上否定“雙套引誘”執法、取證的合法性?！皟筛呷俊钡姆欠ㄗC據規定也沒有涉及毒品犯罪案件中的“雙套引誘”問題。一方面，“雙套引誘”下行為人構成犯罪是客觀事實，不容否認；另一方面，通過“雙套引誘”犯罪進而收集固定證據并追究刑事責任，是一種非常嚴重的濫用偵查權的行為，不符合預防犯罪的本意，正義性值得商榷?？紤]到這些年來司法理念和司法環境變化較大，在人權司法保障越來越受到重視的背景下，有必要進一步研究，將“雙套引誘”中一些嚴重違反社會公德的引誘取證行為納入非法證據排除范圍。
二、毒品送檢實務疑難點分析
攀枝花市兩級法院2016年至2018年審理的293件毒品案件中，針對毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序提出異議的案件有6件，占申請排除非法證據的毒品犯罪案件數10.2％，針對毒品鑒定檢測方法、結論意見準確性提出異議的案件3件，占申請排除非法證據的毒品犯罪案件數的5.1％。盡管比例很小，但以上數據仍然反映出，個別偵查機關在毒品犯罪案件中對于查獲毒品的提取、扣押、封裝、稱量、送檢等程序還存在不同程度的未嚴格遵守相關規定流程的問題，從而導致對毒品鑒定、稱量產生合理懷疑。如果以上證據提取、固定流程缺失相關合法性證明，且無法補證，則很可能導致被告人被無罪釋放的情況。比如某區法院審理的一起毒品案件中由于公安機關對毒品的取樣過程不合法，導致檢測樣本遭到污染，從而在法院審理階段排除了部分毒品數量認定。
（一）待鑒定毒品的送交程序不夠規范
從某地毒品案件偵辦實踐來看，毒品被查獲后，一般直接由辦案民警送交鑒定，而不是交由公安機關內設的贓物室負責保管和送交鑒定。事實上，涉案毒品疑似物在鑒定前一直處于辦案民警的控制之下，缺乏必要的監督和制約，無法杜絕毒品假案的再度發生。司法機關可以參照當前正在進行的刑事訴訟涉案財物管理處置工作的相關文件，建立一套嚴格的移交、保管程序，督促辦案民警及時將查獲的毒品移交涉案物品保管機構，并形成相關移交的書面手續及視聽資料包括毒品重量、包裝等信息，確保移交毒品與查獲毒品一致。同時，還要建立由涉案財物保管機構移送鑒定機構進行毒品鑒定的機制，通過健全不同部門之間有效監督的機制避免偵辦案件過程中人為對毒品進行摻假或增加減少重量的情況。
（二）毒品分組、取樣不符合要求
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件毒品提取扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）對毒品提取、扣押、送檢過程中如何分組、封裝及取樣作了詳細規定。按照《規定》第六條的要求，對于不同位置查獲的兩個以上包裝的毒品，應當根據不同的查獲位置進行分組；對于同一位置查獲的兩個以上包裝的毒品，應當根據不同的外觀特征、犯罪嫌疑人供述或辯解的不同批次、不同成分或者成分存疑等情況進行分組。按照《規定》第九條的要求，不同組的毒品應當分別獨立封裝，不能混合分裝。按照《規定》第二十四條、第二十五條的要求，對于單個包裝的毒品要區分毒品不同形態進行取樣，對于同一組內有兩個以上包裝的毒品，還應當按照一定比例隨機抽取檢材。上述規定遵循了樣本分析的一般規律，對于有效確保毒品樣本準確、客觀反映毒品總體情況有著重要作用。然而，實踐中部分偵查機關沒有嚴格執行前述規定，導致庭審中出現毒品數量與含量認定的疑難問題。一些辦案機關對于如何分組掌握標準不夠嚴格，將一些間距明顯、易于區分、明顯位于不同位置的毒品籠統納入一組；將毒品包裝規格明顯不同、包裝物外觀特征明顯不一致的毒品納入一組；將犯罪嫌疑人明確供述或辯解的不同成分、批次的毒品，摻雜摻假的毒品，“辯稱不知或不是毒品”的疑似毒品納入一組。一些辦案機關在對多個包裝進行隨機取樣時未達到最小取樣數量或比例，如對于不足10個包裝的，沒有對所有的包裝進行全部取樣；對于10個以上包裝的，沒有按照《規定》要求的比例進行取樣。這些操作違反《規定》的要求，據此分組、取樣得出毒品定性、定量分析也難以保證結論的科學性、準確性，進入審判階段后往往需要補充證據，既浪費司法資源，又影響訴訟效率；而對于辦案人員已經進行不當混合的毒品，則難以重新分開，回復毒品原裝，無法進行補正，往往導致在事實認定中不得不排除一部分毒品數量。
三、毒品案件涉技偵措施疑難點分析
由于技偵措施具有秘密性，不便于準確統計，但采用技偵措施破獲的案件主要集中在中級法院審理的大宗毒品犯罪案件。通過技偵措施所獲線索轉化為訴訟證據的案件，通常由辦案部門將技偵部門的技偵材料以情況說明的方式或將技術監聽的錄音轉化為文字并提供錄音光盤作為補充證據進行庭下核實。目前還沒有將技偵轉化證據當庭出示的案件，相關示證、質證實踐也不夠規范統一，還存在較多的疑難問題。
（一）技偵證據庭外核實的參與人員范圍有待明確
《最高人民法院關于適用く中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零七條及四川省出臺的涉及技偵證據如何轉化為證據使用的相關文件（如川檢會（2013）19號文）對涉技偵證據在庭審中作為證據進行舉證、質證進行了原則性規定，具體的操作細則不明。如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零七條規定“采取技術偵查措施收集的證據材料，經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的，可以作為定案的根據。使用前款規定的證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，法庭應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要時，審判人員可以在庭外核實”，對上述規定中，如何進行庭外核實、哪些人參與庭外核實、該履行哪些手續等均沒有進行細化。四川省出臺的川檢會（2013）19號文也存在這種情況。這造成公安機關、檢察院與法院對涉技偵材料轉化為證據后如何進行庭外核實質證產生了不同的認識，法院認為應該讓律師辯護人、檢察官、法官參與，但公安機關、檢察院認為只需法官、檢察官參與核實即可，往往不信任律師，認為會泄露偵查秘密或者以保證公安辦案人員安全為由拒絕被告人、辯護人參與質證技偵證據。
2010年最高人民法院《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第三十八條規定，法庭進行庭外調查時，必要時，可以通知控辯雙方到場。通過上述規定，可以看出司法實踐中對于控辯雙方是否到場采取了一種靈活的策略，將是否需要通知控辯雙方到場的裁量權交由審判人員逐案判斷。從法官保持中立的角度，抑或從保證控辯雙方證據質詢權、對質權的角度而言，庭外調查應當通知控辯雙方到場。這里需要注意的是，技偵證據的質證過程可能出現“危及國家安全與國家利益”“暴露偵查手段導致相應手段失效，影響打擊犯罪的能力”“危及相關秘密偵査人員的人身安全”等情況。因此在理解與適用本條中的“庭外核實”方式時，應當兼顧到人權保障與懲治犯罪的雙重目標，在一定程度上限定對質權行使的方式?？梢钥紤]的限定方式有二:一是控辯雙方可以于法官核實證據時在場，但辯方在場人員限于辯護律師，且該律師需簽訂保密協議，保密協議應列明泄密應承擔的法律責任；二是法官獨立核實證據，之后將核實結果通知控辯雙方，控辯雙方有異議的，可以就相關問題進行書面質詢。
（二）技偵監聽錄音的身份識別問題
在一些案件中，公安機關轉化技術監聽錄音，往往由偵查人員復聽技術監聽錄音并轉化為文字材料等內容，而在庭外核實過程中，辯方往往提出“無法判斷技術監聽錄音中說話的人就是被告人”的意見。對此，檢察機關往往以公安機關出具的情況說明證實技術監聽錄音中的說話人就是被告人。然而，單純的情況說明并不足以證明監聽錄音中的說話人與犯罪嫌疑人、被告人的身份同一性，同一性識別應當借助聲紋鑒定等科學手段
四、多被告人毒品案件量刑平衡疑難點分析
攀枝花市兩級法院2016年1月至2018年5月審理的293件毒品案件中，多被告人案件數77件，占毒品案件數的263％；共同犯罪案件數60件，占毒品案件數的20.5％；區分了主從犯的案件數38件；同案犯未歸案的19件，占毒品犯罪案件數的6.5％。從數據來看，多被告人毒品犯罪案件及共同犯罪毒品案件在毒品犯罪案件中占有一定比重，且同案犯未歸案的案件也占有一定比例。毒品犯罪呈現團伙化、規?；厔荩糠置褡宓貐^的毒品犯罪還表現出明顯的家族式、老鄉式犯罪模式，參與毒品犯罪成員間不乏存在親屬關系，一些未被查處的家庭成員中也多數曾參與其中起過輔助作用，家族成員相互隱瞞、包庇的現象較為突出，這些都為查明案件細節、精準適用刑罰帶來了不少困難
（一）同案犯未歸案導致的量刑疑難問題
由于毒品案件具有隱蔽性，除了被告人供述外，通常缺少有力的客觀證據如監控視頻等印證，法官僅僅依據被告人的口供往往難以判明被告人在犯罪中的地位。在同案犯尚未歸案的毒品犯罪案件中，到案被告人往往將部分甚至全部罪責推到在逃的同案犯身上，由于無其他證據印證其供述，無法準確認定其在整個犯罪中的地位、作用，只能按照其實行行為來定罪量刑，特別是針對些大宗毒品犯罪，一般量刑時會留有余地，難以精準地做到罰當其罪。
（二）歸案同案犯之間罪責大小區分疑難問題
攀枝花市查獲的毒品共同犯罪案件呈現出犯罪家族化、團伙化的特點。部分被告人在被抓獲之后，其家屬收受了“幕后老板”的“安家費”，加之同“幕后老板”有親戚朋友關系，被告人對“幕后老板”只字不提或者將責任推諉給個虛構的人物，而在案的各被告人交待又各執一詞，不能吻合，在如何相互認識、誰邀約誰、毒品犯罪中的行程、毒品和毒資的來源及去向、各人與毒品之間的關系等問題上無法清晰認定，造成具體案情細節無法明確查清，各被告人的地位作用沒有明確的區分，法官只能依據現有證據分析、認定部分事實部分案件中，雖然通過對有關跡象、線索分析，可以看出被告人背后有人指揮，但因為直接接觸毒品的人員多系臨時“馬仔”，并非真正的“毒品老板”，只負責犯罪的某個環節或某項具體任務，對共同犯罪的整體并不清楚，即使有被告人指認了真正的“幕后老板”，但由于是單一證據，證明力單薄，得不到同案其他被告人供述的印證，致使真正的“幕后老板”逃脫打擊。例如在曲木吉布、孫子木則、阿牛木來、羅阿干、張什哈子、吉史古作運輸毒品一案中，被告人曲木吉布指認被告人孫子木則是真正的“毒品老板”，另根據一些線索推斷被告人孫子木則很可能就是“毒品老板”，但由于得不到同案其他被告人供述的印證，對于共同犯罪中各被告人所處地位、所起作用都難以查清。
上述問題的出現既有毒品案件犯罪團伙化、智能化以及破獲案件難度大等客觀因素，也有偵查工作中公安機關注重收集定罪事實的證據，而忽視收集量刑事實的證據的問題。
