作者：趙丹? ????遼寧省高級人民法院

?福州販毒罪辯護律師蔡思斌推薦語：毒品犯罪由于其隱蔽性，在偵破過程中，偵查機關(guān)往往會運用一些技術(shù)偵查手段，對于通過技術(shù)偵查手段獲得的證據(jù)的審查、判斷和適用，往往是販毒罪辯護律師及毒品案件辯護的重要的辯點。本文是遼寧省高級人民法院趙丹法官所著，對毒品犯罪案件中技術(shù)偵查證據(jù)的審查、判斷和適用進行了詳細的闡述，值得專業(yè)從事販毒罪辯護的律師，尤其是販賣毒品罪死刑辯護律師閱讀。在販毒罪尤其是判處死刑的高院級別二審辯護案件中，如能找到技術(shù)偵查證據(jù)有缺陷或效力上有一定問題或超范圍使用等相關(guān)實體或程序上的辯護點，對于一審判決死刑立即執(zhí)行，二審改判為死緩是非常有意義及重要的。故推薦之。

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【裁判要旨】

毒品犯罪案件技術(shù)偵查措施的采取較為普遍，對技偵證據(jù)效力的審查重點應為其合法性，兼顧其客觀性、關(guān)聯(lián)性；對技偵證據(jù)合法性的審查，包括程序和實體兩個方面。裁判過程中，技偵證據(jù)可采取庭審質(zhì)證和庭外核實兩種方式，應最大限度保證辯護律師的參與知情權(quán)和被告人的異議權(quán)，對技偵證據(jù)采信應遵循排除合理懷疑原則和補強原則。

原公訴機關(guān)：遼寧省丹東市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）：孫于。

遼寧省高級人民法院經(jīng)審理認定：2014年5月25日，上訴人孫宇駕車將約1000克甲基苯丙胺（冰毒）由山西省長治市運至遼寧省丹東市。孫宇駕車行至丹東市振興區(qū)新安東閣酒店附近時被偵查人員當場抓獲，偵查人員從車內(nèi)搜出白色晶體一袋。經(jīng)鑒定，白色晶體凈重995/76克，檢出甲基苯丙胺（MA）成分，含量為61%。

上訴人孫宇的上訴理由是：其不知道駕駛車輛中所帶物品內(nèi)藏有毒品。公安機關(guān)采用技偵手段，實施搜查、扣押、訊問等偵查措施均在立案之前，且技偵證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證，程序違法。

孫宇一、二審的辯護律師均圍繞本案證據(jù)的合法性提出辯護意見。一審辯護人提出本案技偵證據(jù)違法，不能作為證據(jù)使用，主要觀點如下：1.本案偵查機關(guān)系派出所，沒有案件管轄權(quán)；2.偵查機關(guān)在采取了搜查、扣押、訊問等偵查措施后，才立案偵查，故所取證據(jù)不具有合法性；3.偵查機關(guān)采取技術(shù)偵查措施超越范圍，因此技術(shù)偵查材料不能作為證據(jù)使用。二審辯護人提出公安機關(guān)在沒有立案的情況下，對孫宇進行抓捕和訊問，程序違法，其偵查工作中取得的相關(guān)證據(jù)不具有法律效力。

【審判】

遼寧省丹東市中級人民法院經(jīng)審理認為，技術(shù)偵查材料及案件來源均證明被告人孫宇在主觀上系明知運輸?shù)氖嵌酒罚蕦O宇所提其不知道運輸?shù)氖嵌酒返霓q解不予支持。關(guān)于孫宇辯護人所提本案偵查機關(guān)沒有管轄權(quán)，偵查機關(guān)在采取了搜查、扣押、訊問等偵查措施后才立案偵查，故所取證據(jù)不具有合法性的辯護意見。經(jīng)查，偵查機關(guān)雖系公安派出所，但其對于涉及其轄區(qū)內(nèi)的刑事案件仍有偵查管轄權(quán)，并且偵查機關(guān)已出具情況說明證實，在進行偵查工作時，已進行了網(wǎng)上立案，只是生成時間晚于偵查時間，故對辯護人的該節(jié)辯護意見不予支持。關(guān)于辯護人所提偵查機關(guān)采取技術(shù)偵查措施超越范圍，因此技術(shù)偵查材料不能作為證據(jù)使用的辯護意見。經(jīng)查，偵查機關(guān)在偵查他人涉嫌犯罪時，經(jīng)過審批，使用了技術(shù)偵查措施而發(fā)現(xiàn)被告人孫宇的相關(guān)犯罪事實，并沒有直接對孫宇采取相關(guān)偵查措施，故通過技術(shù)偵查措施取得的證據(jù)符合法律規(guī)定，可以作為證據(jù)使用。故對辯護人的該節(jié)辯護意見不予支持。綜上，被告人孫宇明知是毒品而運輸，數(shù)量大，其行為構(gòu)成運輸毒品罪。法院依照刑法第三百四十七條第二款第（一）項、第四十八條第一款、第五十七條第一款之規(guī)定，認定被告人孫宇犯運輸毒品罪，判處死刑，緩期2年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

一審宣判后，被告人孫宇不服，提出上訴。遼寧省高級人民法院經(jīng)審理認為，關(guān)于上訴人孫宇所提其不知道所帶物品內(nèi)藏有毒品的上訴理由，經(jīng)查，公安機關(guān)通過技偵手段獲取的孫宇與接貨人員鄭濤的通話內(nèi)容能夠證實孫宇明知車內(nèi)裝有1000克甲基苯丙胺而予以運輸，且孫宇供認在駕車下高速之前曾指使鄭濤查看高速口是否有警察，亦能夠佐證其對車內(nèi)藏有毒品的明知，故對該節(jié)上訴理由不予采信。關(guān)于孫宇及其辯護人所提公安機關(guān)采用的技偵手段、實施的偵查措施均在立案之前，且技偵證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證，程序違法，相關(guān)證據(jù)應予排除的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，公安機關(guān)已出具書面說明，立案時間的生成比實際時間晚了一天，且在該案立案之前，公安機關(guān)依照法定程序?qū)α硗庖黄鸲酒贩缸锇讣M行立案偵查并采取技術(shù)偵查措施，對牽涉到孫宇的事實亦依法進行了相關(guān)技偵工作，符合法定程序；原審合議庭對于技術(shù)偵查證據(jù)進行有辯護律師參與的庭外核實亦符合刑事訴訟法定程序，故對該節(jié)意見不予采納。綜上，上訴人孫宇明知是毒品而予以非法運輸，其行為已構(gòu)成運輸毒品罪。其運輸毒品數(shù)量大，論罪應予判處死刑。鑒于其系初次犯罪，且所運輸毒品均被公安機關(guān)查扣，對其判處死刑，可不立即執(zhí)行。原判認定事實和適用法律正確，量刑適當。訴訟程序合法。法院依照刑事訴訟法第二百二十三條第二款、第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判，并核準一審對孫宇的死緩判決。

【評析】

一、毒品犯罪案件的特殊性決定了技偵手段使用的普遍性

2012年修訂的刑事訴訟法首次對技術(shù)偵查措施進行了原則性規(guī)定，并明確可以作為證據(jù)使用。同時規(guī)定，“如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實”。鑒于技偵證據(jù)的適用可能涉及有關(guān)人員身份、技術(shù)方法的暴露問題，區(qū)別于一般證據(jù)適用，故司法實踐中一般均遵循技偵證據(jù)的最后適用原則，即不提供技偵證據(jù)則不足以對被告人定罪量刑的，才予以適用。即使在這種情況下，毒品犯罪中仍較為頻繁地出現(xiàn)技偵證據(jù)的運用，主要在于毒品案件自身的特點：其一，案件偵查的特殊性。毒品犯罪案件一般沒有被害人，沒有通常意義上的犯罪現(xiàn)場，沒有現(xiàn)場目擊證人，且犯罪手段日趨隱蔽化、多樣化，傳統(tǒng)偵查手段難以奏效；不像一般犯罪案件先發(fā)生犯罪事實后報案的案件來源方式，毒品犯罪案件一般僅先有犯罪線索，公安機關(guān)需動態(tài)監(jiān)控不確定數(shù)量的犯罪嫌疑人及處于發(fā)展變化中的犯罪事實的發(fā)生而及時偵破案件，而技偵方法是最為得力的監(jiān)控手段。其二，案件打擊的緊迫性。毒品犯罪在全國范圍內(nèi)加劇蔓延，制毒、種毒發(fā)展迅速，吸毒人群不斷擴大，禁毒工作的持續(xù)高壓態(tài)勢決定了對毒品犯罪打擊的緊迫性和嚴厲性。而毒品犯罪案件的傳統(tǒng)證據(jù)相對難以獲取，很多案件如果沒有技偵證據(jù)的支持就無法認定，故造成了毒品犯罪案件對技偵證據(jù)一定的依賴性。

本案即是技偵證據(jù)作為定案關(guān)鍵證據(jù)的典型案例?，F(xiàn)有通過正常偵查手段所獲取的證據(jù)僅能證實被告人孫宇所駕駛的車內(nèi)藏有大量甲基苯丙胺，但無充分證據(jù)證實孫宇對毒品存在的明知，即缺乏認定其具有運輸毒品的主觀犯罪故意。通過技偵手段獲取的孫宇與涉案人員的通話內(nèi)容，可以認定其明知是大量毒品而運輸，且其有參與販賣的主觀意圖。由于認定其販賣毒品罪證據(jù)不足，故最終認定其僅構(gòu)成運輸毒品罪。

二、對技偵證據(jù)效力的審查重點在于對其合法性的審查，兼顧其客觀性、關(guān)聯(lián)性；對技偵證據(jù)合法性的審查，包括程序和實體兩個方面

其一，在審查技偵證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性的基礎上，應重點審查其合法性。作為定案證據(jù)，技偵證據(jù)必須具備證據(jù)所要求的最基本特征，即內(nèi)容的客觀真實性和與案件事實的關(guān)聯(lián)性?？陀^性方面，應重點審查轉(zhuǎn)化后內(nèi)容與原始技偵材料的一致性。作為定案證據(jù)出現(xiàn)的技偵證據(jù)通常表現(xiàn)為經(jīng)過偵查人員整理的試聽資料或者翻音記錄，囿于當事人講方言、整理過程的準確性等因素，整理后的技偵證據(jù)可能會出現(xiàn)偏差，應視情況核實原始技偵材料，進行聲紋鑒定等。關(guān)聯(lián)性方面，按照刑事訴訟法第一百五十條第二款的規(guī)定，無關(guān)聯(lián)性的技偵證據(jù)應及時銷毀。因為技偵證據(jù)具有一定的對公民基本權(quán)益的侵害性，故刑事訴訟法對于技術(shù)偵查措施的使用限定在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪范圍內(nèi)。也因為上述原因，對技偵證據(jù)的審查重點應在于對其合法性的審查，謹防技偵措施的違法濫用。

其二，技偵證據(jù)合法性審查包括實體和程序兩個方面。實體方面，合法性審查主要是技偵措施的種類、適用對象和適用期限是否符合法律規(guī)定、是否符合批準范圍。本案一審辯護律師提出，偵查機關(guān)采取技術(shù)偵查措施超越范圍，因此技術(shù)偵查材料不能作為證據(jù)使用。經(jīng)審查，偵查機關(guān)在偵查他人涉嫌犯罪時，經(jīng)過審批，使用了技術(shù)偵查措施而發(fā)現(xiàn)了本案被告人孫宇的相關(guān)犯罪事實，故不能支持辯護人超越范圍的辯護意見。程序方面，鑒于技偵證據(jù)獲得過程和方法的保密性，合法性審查主要是其審批手續(xù)的合法性，是否符合設區(qū)的市級公安機關(guān)負責人審批。如果技偵證據(jù)的收集程序違法，因其通常表現(xiàn)形式為視聽資料，屬于客觀性證據(jù)，筆者認為，應比照刑事訴訟法第五十四條對物證、書證合法性審查的規(guī)定，即不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除。本案中偵查機關(guān)就立案前獲取的孫宇的技偵證據(jù)及立案時間問題進行了合理解釋，符合合法性的要求。

三、裁判過程中，技偵證據(jù)可采取庭審質(zhì)證和庭外核實兩種方式，應最大限度保證辯護律師的參與知情權(quán)和被告人的異議權(quán)，對技偵證據(jù)采信應遵循排除合理懷疑原則和補強原則

其一，技偵證據(jù)的質(zhì)證方式。根據(jù)刑事訴訟法第一百五十二條的規(guī)定，采取偵查措施收集的材料可以作為證據(jù)使用，可以采取保護措施，必要的時候可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。對于庭外核實僅有概況性規(guī)定，且只提及了審判人員，對于辯方是否參與、如何參與未予具體明確。技偵證據(jù)具有特殊性，但作為定案證據(jù)，亦應最大限度符合程序正義，形成刑事訴訟最基本的控辯對抗形式，避免“秘密審判”。對于辯護律師的參與，國外普遍采取的是國家安全認證為前提。我國現(xiàn)階段還不具備該條件，可將技偵證據(jù)單獨成卷，標明密級，由法官根據(jù)具體情況決定是否同意律師參與庭外核實，并簽署保密協(xié)議書?？筛鶕?jù)案件具體情況及偵查措施情況，控制律師的參與程度。被告人雖不參與證據(jù)的核實過程，但應保障其對證據(jù)形式和證明內(nèi)容提出異議的權(quán)利，合議庭有進行合理解釋的權(quán)利和義務。此外，在裁判文書中亦應對控辯雙方的意見、對證據(jù)的采信內(nèi)容和證明力予以體現(xiàn)。本案一審期間，合議庭采用庭外核實方式，并由辯護律師共同參與了對技偵證據(jù)的核實、質(zhì)證，在判決書中對辯方就技偵證據(jù)提出的意見予以表述和評判。

其二，技偵證據(jù)的采信原則。囿于技偵證據(jù)收集、表現(xiàn)方式的特殊性，筆者認為，對其采信應采取補強原則，即認真審查技偵證據(jù)所證明內(nèi)容與其他在案證據(jù)是否能夠相互印證，以補強技偵證據(jù)效力，形成完整的證明體系。受制于審查的局限性，合議庭應結(jié)合辯方所提異議，審查技偵證據(jù)是否存在合理懷疑，經(jīng)審查不能排除的，不應作為定案證據(jù)使用。本案中，被告人孫宇在與他人通話過程中雖然使用了一定隱晦性語言，但是結(jié)合語境，能夠判斷其所說“一共才拿回來一千個”指的是帶回1000克甲基苯丙胺，“往外弄沒定價格”指的是向外出售毒品問題，與公安機關(guān)在其車內(nèi)查獲995.76克甲基苯丙胺一節(jié)吻合。其提出技偵證據(jù)未證實上述內(nèi)容是其所說的話，經(jīng)查，孫宇穩(wěn)定供述其陪同曲巖（另案處理）到山西，藏匿毒品的水壺系曲巖交與其帶回，其獨自駕車在高速公路上行駛。在此期間，使用兩部手機與接貨人鄭濤通過電話，雖然未做聲紋鑒定，但結(jié)合高速公路收費收據(jù)及其本人供述，孫宇獨自駕車自山西省途經(jīng)河北省、天津市到達遼寧省丹東市，能夠確認該兩部手機的通話記錄內(nèi)容系孫宇本人所說。從證據(jù)總體情況判斷，能夠排除合理懷疑。