前二天有人咨詢，稱同事與其發生爭吵，同事扼住他脖子還打了一拳，他氣不過也一拳回過去。現在對方傷勢較重，有可能構成輕傷。他想知道他還手算不算正當防衛，需不需要承擔法律責任。

《刑法》第二十條 “為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”

正當防衛必須符合下列條件：一、有不法侵害發生;二、必須是在不法侵害正在進行的時候；三、正當防衛不能超越一定限度;四、正當防衛必須基于保護合法權益免受不法侵害的目的;五、正當防衛所針對的，必須是不法侵害者本人。

正當防衛本質在于制止不法侵害，保護合法權益。刑法理論一般認為，正當防衛要求防衛人的主觀心態必須是出于防衛的目的。而打架還手就不同了，雙方之間發生爭執，被打一方完全可以通過合法途徑比如報警等方法處理。在司法實踐中，一般都會將打架還手行為認定為斗毆，因為此時還手一方多是為了面子或者不甘被打等原因侵害對方，而不是為了保護個人合法權益。還手方主觀上有毆打即侵害對方的意圖，客觀上實施積極的半毆行為，因此不存在正當防衛的前提條件和合法目的，所以沒有正當防衛的權利。

上述觀點表面上沒有問題。如行為人主觀心態沒有防衛心態則認定為斗毆，如有防衛心態則應認定為正當防衛。但是行為人的主觀心態，辦案機關是無法實際知曉的，只能通過客觀條件判斷主觀心態。因此即便行為人主觀上是防衛心態，仍然有可能被錯誤認定為故意傷害。

實務中司法機關通常處理原則是，被打的人還手了，造成先動手人輕微傷的，按正當防衛處理，不進行行政處罰。而一旦還手者造成了先動手人輕傷以上，則是按照故意傷害處理，只是在量刑時會予以考量。

事實上防衛行為與傷害乃至殺人行為在外表上是相同的，只不過因為正當防衛是違法阻卻事由，因此不予追究責任。司法機關這一做法實際上是機械直接認定還手人沒有防衛意識，直接將正當防衛這一條款架空。

誤區糾正絕不是一時半會就能完成，因此對于一般輕微推搡等不會嚴重危害到人身安全行為，筆者建議還是報警解決，不要輕易還手。如果還手也一定請注意還手力度，否則造成對方輕傷以上，有很大刑事風險。

對于持刀砍砸等可能嚴重侵害人身權利的違法行為，以往司法觀點是“行為造成不法侵害者嚴重傷害或死亡，就機械的認定為防衛過當。”但自從“昆山龍哥案”?（于海明正當防衛案（檢例第47號））引起嚴重的社會影響后，針對正當防衛最高人民檢察院發布了第十二批指導性案例“專門闡釋正當防衛的界限和把握標準，進一步明確對正當防衛權的保護，積極解決正當防衛適用中存在的突出問題。”因此對于這類可能適用無限防衛權的嚴重不法侵害行為，司法觀點已轉變為傾向保護防衛者，傾向于認定正當防衛。因此面對這種情況，筆者建議在無法立即尋求警察幫助的情況，積極防衛，以自身安全為優先，不必一味避讓，該出手時就出手。