改判要點：從勞動者的銀行工資流水來看，用人單位最早于2016年4月26日向勞動者發放工資，小白公司不持異議，結合雙方于2016年8月14日簽訂書面《勞動合同》，故可以認定雙方于2016年4月已建立勞動關系。

案情簡介：

高禮與小白公司于2016年8月14日簽訂《勞動合同》，約定高禮工作地點為鼓山項目，任安防員，時間從2016年8月14日至2018年8月13日；月基本工資1650元，績效獎根據本單位的經營狀況及績效考核結果，按甲方薪酬制度制定支付。2017年12月19日，小白公司向高禮送達《臨時調崗通知書》，內容載明暫調高禮至泉港項目安防員，2017年12月19日起執行，調崗后工資標準為2850元/月，請于2017年12月20日至泉港物業部報到，逾期不去報到者以曠工處理等。之后，高禮提起仲裁，福州市勞動人事爭議仲裁委員會以高禮未能證明小白公司解除勞動合同以及小白公司當庭向高禮提出重回原崗位工作為由裁定小白公司向高禮支付2017年12月勞動報酬人民幣1714.07元；小白公司退還代辦費200元。高禮不服訴至一審法院。

另查，2016年12月至2017年11月高禮月平均工資2876元。

高禮起訴請求：1.確認小白公司系違法解除與高禮的勞動關系并支付賠償金50253.9元（3350.26元/月×7.5個月×2倍）；2.小白公司支付高禮經濟補償金25126.95元；3.小白公司支付因未為高禮繳納社會保險導致無法領取失業金20790元損失；4.小白公司為高禮補繳自高禮工作之日起至被小白公司違法解除勞動合同之日止的社會保險。

?一審鼓樓法院觀點：

高禮、小白公司之間建立勞動合同關系，雙方均應依照勞動合同和法律規定履行義務。本案中，高禮訴稱小白公司臨時調崗，僅給一日時間予以報到，且于第二日高禮就無法打卡上班，小白公司屬于違法解除合同。小白公司否認其已解除勞動關系且提出若高禮不同意調崗可以回到原崗位。一審法院認為，高禮提供的證據僅能證明小白公司對其予以調崗，其不同意，但不足以證明小白公司提出與其解除勞動合同關系，故高禮訴請小白公司違法解除合同應支付雙倍經濟補償金沒有事實依據，不予支持。但高禮訴請小白公司自其工作起未依法為其繳納社會保險，小白公司在一審法院規定的時間內未予以確認是否已繳納，應承擔不利后果，高禮的訴稱一審法院予以確認。根據《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；……，同時《勞動合同法》第四十六條規定，勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。本案中，小白公司未依法為勞動者繳納社會保險費，高禮自2018年12月20日起未再去上班視為解除與小白公司之間的勞動合同關系，故現高禮訴請小白公司支付經濟補償金有事實和法律依據，支持。高禮稱其已工作7年有余，但其提供的《勞動合同書》僅能證明自2016年8月14日起開始工作，因此，至2018年12月19日共計1年4個月多，因此應按1個半月工資計算。另根據高禮提供的銀行流水，截止2018年12月份之前一年，高禮月平均工資2876元，因此小白公司應支付的經濟補償為2876元/月+2876元/2=4314元。

關于失業金損失。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。也即高禮應舉證證明“社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇”，且需要證明其實際損失。故高禮的該訴請證據不足，不予支持。

關于補交社會保險。《社會保險費征繳暫行條例》明確規定了征繳社會保險費用是社保管理部門的職責，社會保險費的交納屬于行政法規強制交納的范疇，是社保管理部門與繳費義務主體之間是管理與被管理的行政法律關系，不屬于人民法院民事案件的受理范圍，故高禮的該項訴請，不予處理。

綜上，判決：一、高禮與小白公司的勞動合同關系自2017年12月20日起解除；二、小白公司支付高禮經濟補償金共計4314元。

二審福州中院觀點：

關于高禮入職小白公司的時間。從高禮一審提供的中信銀行工資流水來看，小白公司最早于2016年4月26日向高禮發放工資，小白公司不持異議，結合雙方于2016年8月14日簽訂書面《勞動合同》，故可以認定雙方于2016年4月已建立勞動關系，一審法院認定雙方于2016年8月14日成立勞動關系不當，本院予以糾正。因此，高禮與小白公司勞動關系存續時間從2016年4月至2018年12月共計1年9個月，故小白公司應支付給高禮的經濟補償為5752元（2876元∕月×2個月）。

關于小白公司是否違法解除與高禮的勞動關系。高禮以小白公司對其進行跨區域調整工作崗位為由主張小白公司實際系解除與高禮的勞動關系，沒有事實和法律依據，不予支持。

一審法院關于失業金損失與補交社會保險的認定正確，本院予以維持。

綜上，改判：小白公司支付高禮經濟補償金共計5752元。

福州律師蔡思斌評析：

一審以勞動合同的簽訂日期（本案即2016年8月14日）作為勞動者和用人單位建立勞動關系的時間點，二審認為根據勞動者提供的銀行流水來看，用人單位最早是2016年4月26日向勞動者發放工資，故雙方應于2016年4月就已經成立勞動關系，故經濟補償金應以2016年4月為起算時間。

實務中，大多數用人單位和勞動者都不會在用工之日當天就簽訂正式的勞動合同，基于各種各樣的原因雙方簽訂合同之日均會晚于成立勞動關系之日，故勞動者最好能夠提供未簽訂勞動合同之時用人單位與勞動者之間存在用工事實的證明，包括但不限于銀行工資流水記錄、職工登記表、勞動者與用人單位招聘人員的微信記錄、工作打卡記錄等。

案例索引：福州市中級人民法院(2019)閩01民終2858號，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2020年11月 日