改判要點：本案小白公司符合勞動法定義的用人單位，張海作為服務(wù)于該用人單位勞動者，雙方符合主體資格。根據(jù)營業(yè)執(zhí)照，小白公司的經(jīng)營范圍包括餐飲配送服務(wù)，張海根據(jù)合同完成取貨、送貨是小白公司業(yè)務(wù)的組成部分；且張海的勞動自主性和休息權(quán)受到小白公司一定的管理約束。另外，從報酬取得上看，小白公司每個月定期以代發(fā)工資的形式發(fā)放至張海的銀行卡，體現(xiàn)了公司對張海財務(wù)上管理。結(jié)合《勞務(wù)合同》約定，可以認定張海從事的是小白公司安排的有報酬的勞動。故，雙方存在事實勞動關(guān)系。

案情簡介：2017年11月27日，以小白公司為甲方，張海為乙方，雙方簽訂一份《勞務(wù)合同》，合同約定：合同期限自2017年11月27日起至2018年11月26日止，合同期間乙方僅受本勞務(wù)合同的約束，并按要求完成勞務(wù)內(nèi)容；第三條甲方所需勞務(wù)內(nèi)容及要求：1、勞務(wù)內(nèi)容：乙方用手機接收美團外賣系統(tǒng)后臺分配的訂單，根據(jù)分配的訂單任務(wù)到訂單指定的商家（餐廳、超市等）取貨并將訂單指定的貨品準時送達給訂單指定的客戶，以完成系統(tǒng)分配的配送訂單任務(wù)；2、勞務(wù)提供地點：福州，根據(jù)甲方的勞務(wù)需要，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，可以變更提供勞務(wù)的地點；第四條乙方提供勞務(wù)的要求及方式1、勞務(wù)要求：乙方需持有健康證，并應(yīng)按照要求按時、按質(zhì)、按量完成規(guī)定的勞務(wù)內(nèi)容，甲方有權(quán)對乙方的勞務(wù)完成情況進行考核。2、乙方自備電動車、手機、充電寶等提供勞務(wù)所必備的工具，甲方提供外賣箱使用，外賣箱由乙方負責(zé)維護、保養(yǎng)，若乙方使用不當(dāng)造成外賣箱毀損、丟失的，乙方需照價賠償甲方，甲方有權(quán)從勞務(wù)報酬中扣除。第五條提供勞務(wù)的時間：乙方為甲方提供中餐、晚餐及夜宵等配送服務(wù)，乙方保證每個月穩(wěn)定為甲方提供勞務(wù)，個人安排休息應(yīng)提前與甲方協(xié)商。第六條甲方支付勞務(wù)報酬的標(biāo)準及方式1、甲方以貨幣形式向乙方支付勞務(wù)報酬，勞務(wù)報酬標(biāo)準為：按乙方完成的訂單配送單量計算勞務(wù)報酬，根據(jù)乙方配送訂單的金額、配送距離、完成情況每個訂單的報酬為5-9元不等。本合同期內(nèi)，乙方同意甲方根據(jù)市場行情等情況對勞務(wù)報酬計算標(biāo)準進行調(diào)整，若乙方對甲方調(diào)整后的報酬不滿意的，可以提出終止合同，并通知甲方辦理解除合同手續(xù)。2、甲乙雙方結(jié)算勞務(wù)報酬的時間為每月的15日結(jié)算上個月的勞務(wù)報酬，若遇節(jié)假日，結(jié)算日期順延至工作日。……4、乙方僅因勞務(wù)付出而獲得報酬，雙方之間不是隸屬關(guān)系，乙方不享受任何帶薪節(jié)假日待遇。5,乙方認可本勞務(wù)合同完全區(qū)別于勞動合同，乙方獲得的勞務(wù)報酬應(yīng)依法申報、繳納個人所得稅，未繳納的甲方有權(quán)依法代為繳扣。甲方為乙方購買平安意外傷害保險，用于乙方在為甲方提供勞務(wù)過程中發(fā)生意外傷害損失之補償，若乙方在提供勞務(wù)期間受傷的，甲方可協(xié)助乙方申報保險。甲方為乙方購買及申報保險并不代表甲方需為乙方意外傷害承擔(dān)責(zé)任，乙方之社會保險由乙方自行負責(zé)；等等。合同簽訂后，張海從事合同約定的外賣送餐工作。

2018年7月18日張海申請勞動仲裁，勞動人事爭議仲裁委員會裁決確認小白公司與張海在2017年8月28日至2018年7月18日之間存在事實勞動關(guān)系。小白公司不服，向一審法院請求：判決小白公司與張海在2017年8月28日至2018年7月18日期間不存在事實勞動關(guān)系。

一審臺江法院觀點：

勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性是“人格從屬性”，勞動者接受用人單位的管理，勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系。勞動者的勞動給付行為具有高度的人身屬性，不能替代履行；勞動者在勞動過程中，受用人單位的指揮或管理，自主性低。本案中，張海自備交通工具，通過手機系統(tǒng)軟件平臺接單、送單。外賣送餐員對送餐工作的安排具有自主權(quán)，并非如與單位建立勞動關(guān)系的員工一樣，具有不可替代性。雙方在簽訂的《勞務(wù)合同》中，也已明確約定“乙方（張海）僅因勞務(wù)付出而獲得報酬，雙方之間不是隸屬關(guān)系”、“乙方（張海）認可本勞務(wù)合同完全區(qū)別于勞動合同”等內(nèi)容，張海與小白公司之間不存在勞動法意義上的從屬關(guān)系。此外，從張海從事的工作情況看，張海并沒有固定的辦公場所；從小白公司的工資發(fā)放情況看，其向張海發(fā)放的報酬，以量（件）計酬，與勞務(wù)付出具有對價性，不含工齡補貼等相關(guān)福利待遇，與一般勞動者領(lǐng)取的工資在性質(zhì)上并不相同；從保險繳納情況看，小白公司亦未為張海繳納社會保險。

綜上，小白公司與張海之間的關(guān)系，不符合構(gòu)成勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性和其他特征。雖然張海與小白公司之間不存在勞動關(guān)系，但張海的合法權(quán)益如受到損害，仍可就其所遭受的損害，根據(jù)雙方簽訂的《勞務(wù)合同》及相關(guān)法律規(guī)定另行主張權(quán)利。綜上，判決：小白公司與張海自2017年8月28日至2018年7月18日期間雙方不存在勞動關(guān)系。

二審福州中院觀點：

本案系確認勞動關(guān)系糾紛。《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。依據(jù)該規(guī)定，本案雙方是否成立勞動關(guān)系，關(guān)鍵看是否同時具備上述三個情形。第一，關(guān)于上述規(guī)定的第一項情形。本案小白公司是在中華人民共和國境內(nèi)登記的企業(yè)，符合勞動法定義的用人單位，張海作為服務(wù)于該用人單位勞動者，雙方符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。第二，關(guān)于上述規(guī)定的第三項情形。根據(jù)營業(yè)執(zhí)照，小白公司的經(jīng)營范圍包括餐飲配送服務(wù)；根據(jù)本案當(dāng)事人雙方簽訂的《勞務(wù)合同》，張海須根據(jù)分配的訂單到訂單指定的商家取貨并送達客戶。張海根據(jù)合同完成取貨、送貨是小白公司業(yè)務(wù)的組成部分。第三，關(guān)于上述規(guī)定的第二項情形。雙方簽訂的《勞務(wù)合同》五條約定：“乙方為甲方提供中餐、晚餐及夜宵等配送服務(wù)，乙方保證每個月穩(wěn)定為甲方提供勞務(wù)，個人安排休息應(yīng)提前與甲方協(xié)商。”從該約定看，作為乙方張海的勞動自主性和休息權(quán)受到甲方一定的管理約束。另外，從報酬取得上看，小白公司每個月定期以代發(fā)工資的形式發(fā)放至張海的銀行卡。這亦與兼職美團外賣的騎手可以從系統(tǒng)平臺上隨時提現(xiàn)不同，體現(xiàn)了公司對張海財務(wù)上管理；《勞務(wù)合同》第三條第1項約定：“乙方用手機接收美團外賣系統(tǒng)后臺分配的訂單，根據(jù)分配的訂單任務(wù)到訂單指定的商家取貨并將訂單指定的貨品準時送達給訂單指定的客戶，以完成系統(tǒng)分配的配送訂單任務(wù)。”從該約定看，乙方張海取貨、送貨是甲方安排的任務(wù)，這與兼職美團外賣騎手的自主搶單有著本質(zhì)區(qū)別。結(jié)合《勞務(wù)合同》第六條第1項：“按乙方完成的訂單配送單量計算勞務(wù)報酬，根據(jù)乙方配送訂單的金額、配送距離、完成情況每個訂單的報酬為5-9元不等”的約定，可以認定張海從事的是小白公司安排的有報酬的勞動。

綜上，雖然小白公司與張海訂立的是《勞務(wù)合同》，但該合同的約定同時具備了《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定三種情形，雙方實質(zhì)上系事實勞動關(guān)系。

綜上，改判：小白公司與張海自2017年8月28日至2018年7月18日期間存在勞動關(guān)系。

?福州律師蔡思斌評析：

本案二審結(jié)合雙方主體是否適格、勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分、勞動者是否從事用人單位安排的有報酬的勞動、勞動者是否受到用人單位的管理約束、勞動者的報酬發(fā)放形式等情況進行審查，最終認定雙方存在事實勞動關(guān)系。但本案涉及的是用人單位聘用的外賣送餐員，不同于其他兼職外賣騎手，兼職外賣騎手與餐飲店等單位之間并不存在勞動關(guān)系。

案例索引：(2019) 閩01民終4093號，以上涉及人名均為化名。