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尊敬的審判長(zhǎng)、合議庭：
上海錦天城（福州）律師事務(wù)所依法接受吳創(chuàng)某的委托，指派我們擔(dān)任吳某福涉嫌販賣毒品罪上訴一案的辯護(hù)人，經(jīng)閱卷并會(huì)見了犯罪嫌疑人吳某福調(diào)查了解本案的案情并參與庭審，現(xiàn)就本案事實(shí)和適用法律發(fā)表如下法律意見：
辯護(hù)人對(duì)一審法院認(rèn)定犯罪嫌疑人吳某福構(gòu)成販賣毒品罪持有異議，辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)并無直接、確鑿的證據(jù)證明犯罪嫌疑人吳某福販賣毒品及販賣毒品的數(shù)量。
辯護(hù)人認(rèn)為僅僅依靠本案犯罪嫌疑人吳某福以及林知某、陳家某、鄭某濱等人的供述并不能直接認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成販賣毒品罪，本案定罪明顯證據(jù)不足。
????一、被告人吳某福所作供述筆錄不具備真實(shí)性，形式上亦不符合法律規(guī)定，不能作為認(rèn)定本案犯罪事實(shí)的依據(jù)
1、吳某福第一次至第六次訊問過程中存在疲勞審訊的情形，其所作供述不能作為定案依據(jù)
依據(jù)2013年11月21日最高人民法院《刑訊逼供等非法方法獲取供述應(yīng)當(dāng)排除》第8條之規(guī)定：采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。被告人吳某福從被抓獲后，一直處于被訊問的狀態(tài)，從羅源縣公安局城關(guān)派出所執(zhí)法辦案區(qū)訊問室2017年8月29日01：23-下午16：27的視頻可以明顯看出，訊問時(shí)間長(zhǎng)達(dá)15個(gè)小時(shí)，而且01：23-06：06審訊時(shí)間為半夜，屬于疲勞審訊。因此，對(duì)于在2017年8月29日形成的第一、二、三、四次訊問筆錄不能作為定案依據(jù)。
2、吳某福自幼未讀書，其僅說惠來縣當(dāng)?shù)胤窖裕ǔ鄙钦Z系、閩南語系、客家語系等多種語系混雜之語言），無法使用普通話與人溝通，其相關(guān)供述未能有翻譯人員參與或翻譯人員與辦案人員具有利害關(guān)系且翻譯人員均未在筆錄簽署名字而不能作為定案依據(jù)
《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第182條規(guī)定：“訊問不通曉當(dāng)?shù)卣Z言文字的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)配備翻譯人員”。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋第八十一條規(guī)定被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：“（三）訊問不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的被告人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供。”被告人吳某福自幼未讀書，只會(huì)說惠來縣當(dāng)?shù)胤窖裕瑹o法使用普通話與偵查人員溝通交流。吳某福在錄音錄像最開始的時(shí)候（01:23分）已經(jīng)明確表示了聽不懂訊問人的問話。但被告人吳某福所有訊問筆錄均未載明是否有提供翻譯人員且也沒有任何翻譯人員在訊問筆錄上面簽字。
（1）在第一次訊問筆錄中并無翻譯人員進(jìn)行翻譯，羅源縣公安局出具的《關(guān)于對(duì)吳某福制訂筆錄過程中有使用翻譯人員的情況說明》中提到第一次訊問筆錄籍貫為詔安縣的民警江某某全程參訊并翻譯。但從錄音錄像中可以看到在第一次訊問筆錄所注明的時(shí)間（02:39-05:27）這段時(shí)間里籍貫為詔安縣的民警江某某在訊問室只出現(xiàn)過兩次，一次是02:54分進(jìn)來，02：57出去，另一次是04:39:11進(jìn)來，04:39:43出去，在訊問室出現(xiàn)的時(shí)間不超過4分鐘，也沒有進(jìn)行翻譯。而且閩南語與潮汕話也有著較大的區(qū)別，發(fā)音有很大不同，即使籍貫為詔安縣的民警江某某在場(chǎng)，也不能很好地進(jìn)行翻譯，正確表達(dá)被告人吳某福的供述，作為長(zhǎng)期生活在廣東省被告人吳某福也不能聽懂籍貫為詔安縣的民警江某某的翻譯。
第一次訊問筆錄的內(nèi)容大多都是訊問人員根據(jù)自己的猜測(cè)而記錄的，訊問人對(duì)于自己記錄的內(nèi)容內(nèi)心也十分不確信，“大概”這樣的字眼在錄音錄像出現(xiàn)多次，例如03;28的時(shí)候訊問人在給其他偵查人員介紹吳某福供述情況的時(shí)候采用的是“大概是這樣”，充分地印證了訊問人記錄時(shí)并沒有真正聽懂嫌疑人吳某福的回答。辯護(hù)人認(rèn)為，偵查人員應(yīng)秉持著對(duì)嫌疑人、對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的態(tài)度來偵查案件，要公正、嚴(yán)謹(jǐn)，切不可濫用自己的主觀臆測(cè)。
第一次訊問筆錄最后的簽字“以上筆錄我聽過，和我所說的相符”是偵查人員寫在紙上，吳某福照抄進(jìn)去的，不能證明是被告人吳某福的真實(shí)意思。因此，辯護(hù)人認(rèn)為，第一份訊問筆錄不具有真實(shí)客觀性，不得作為定案的根據(jù)。
江金城是辦案機(jī)關(guān)羅源縣公安局城關(guān)派出所警員，無論其是否通曉廣東惠來土話，其是否有實(shí)際參與辦案，其都不適合充當(dāng)本案翻譯的。偵查機(jī)關(guān)其實(shí)也是意識(shí)到存在問題，后面才會(huì)更換翻譯人員。
（2）被告人吳某福第二次訊問筆錄存在多個(gè)問題，不能作為定案的根據(jù)
公安機(jī)關(guān)臨時(shí)聘請(qǐng)了詔安籍人沈某某擔(dān)任翻譯人員。但臨時(shí)翻譯人員沈某某為辦案民警江某某的妻子，與本案有利害關(guān)系。《刑事訴訟法》第23條規(guī)定：“審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請(qǐng)其回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；（四）與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；（五）與本案當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審判的。”；第33條規(guī)定：“書記員、翻譯人員和鑒定人適用審判人員回避的有關(guān)規(guī)定。”臨時(shí)翻譯人員沈某某與本案辦案人員具有利害關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)回避。
沈某某為詔安籍人，雖然在惠來縣工作過3年的時(shí)間，但是已經(jīng)過去多年，且沈女士在視頻中曾說過自己已經(jīng)多年沒講潮汕話了，對(duì)潮汕話并不是很熟練。在錄音錄像中，我們可以明顯看到，翻譯過程并不通暢，被告人吳某福并沒有完整聽懂翻譯人員的翻譯，所做的供述不具有客觀性。其次，第二次訊問筆錄還存在誘供、逼供的嫌疑，在14：08分之前，被告人吳某福一直辯解“其沒有賣毒品，圖片中的男子（林知某）有找過他幫忙買毒品，但是他沒有幫忙買。”后來，訊問民警稱“據(jù)該男子供述，你曾經(jīng)4次向其販賣毒品”、“編，你就繼續(xù)編吧，該名男子去過惠來幾次，我們都有監(jiān)控，人也已經(jīng)抓到”、“林知某買多少都已經(jīng)供述了”，在訊問人的重重逼問下，被告人吳某福在14:08分的時(shí)候才不得已供述“有將毒品病毒販賣給該男子（林知某）兩次，將毒品販賣給另一名胖胖的男子一次”。吳某福稱其是在被抓獲前5、6天和“胖胖”進(jìn)行的交易，但訊問人在聽到“5、6天”這個(gè)供述后，“提醒”“5、6天前胖胖已經(jīng)被抓了”，吳某福只能改口是7、8天前進(jìn)行的交易。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”民警以上的訊問存在誘供、逼供的嫌疑。綜上，第二次訊問筆錄依法不能作為定案的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法排除。
（3）被告人第三次訊問筆錄存在多個(gè)問題，亦不能作為定案依據(jù)
首先，該份訊問筆錄時(shí)間記錄有誤。15:36吳某福離開訊問室進(jìn)行尿檢，16：:16份才開始訊問，16:27分結(jié)束。訊問筆錄中所記錄的開始時(shí)間是15:45分，結(jié)束時(shí)間是15:59分與實(shí)際不符。其次，本次訊問并無翻譯人員在場(chǎng)，無論是詔安籍民警江某某，還是公安機(jī)關(guān)臨時(shí)聘請(qǐng)的翻譯人員沈某某均不在場(chǎng)。
再次，該份筆錄內(nèi)容存在編造情形。從16:16分訊問開始，到16:27分被告人吳某福離開訊問室，其從未供述過自己是如何吸食毒品的、使用何種工具吸食冰毒、如何使用冰壺吸食毒品冰毒的、也未供述自己吸食的毒品是從何而來的，但筆錄中卻非常完整地記錄了吸食毒品的經(jīng)過、使用何種工具、如何使用冰壺吸食冰毒、吸食的毒品從何來，例如第三次訊問筆錄第二頁“2017年8月中旬的一天中午，我在家無聊，于是我就來到自己的房間拿出之前安裝好的冰壺，往冰壺的玻璃器皿球內(nèi)裝入毒品冰毒，接著用燙吸的方式將冰壺過濾過的氣體吸入體內(nèi)”…..。由此可見，筆錄真實(shí)性存疑。
根據(jù)二審中偵查機(jī)關(guān)提供的《關(guān)于對(duì)吳某福販賣毒品案補(bǔ)偵之情況說明》第二點(diǎn)中偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)被告人吳某福“卻無法供述出具體細(xì)節(jié)”，這實(shí)質(zhì)上等于偵查機(jī)關(guān)在承認(rèn)該份筆錄有內(nèi)容是編造的，非常難得。
最后，《刑事訴訟法》第120條規(guī)定：“訊問筆錄應(yīng)當(dāng)交犯罪嫌疑人核對(duì)，對(duì)于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯(cuò)，犯罪嫌疑人可以提出補(bǔ)充或者改正。”但該份筆錄沒有未經(jīng)被告人吳某福核對(duì)，吳某福沒有閱讀能力，偵查人員也未向吳某福宣讀。16:27分被告人吳某福被帶離訊問室，在這之前錄音錄像中并無核對(duì)筆錄或者宣讀的記錄，嚴(yán)重違反了《刑事訴訟法》的規(guī)定。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋第八十一條規(guī)定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)的；”因此，第三次訊問筆錄應(yīng)當(dāng)依法排除。
（4）被告人吳某福第四、五、六次訊問筆錄無同步錄像，無翻譯人員在場(chǎng)翻譯，不能作為定案依據(jù)
根據(jù)被指控的情況來看，被告人吳某福可能判處無期徒刑或死刑，依據(jù)刑事訴訟法第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或錄像；對(duì)于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。”可第四、第五次、第六次訊問筆錄未見錄音錄像，偵查人員在訊問時(shí)也未告知被告人有全程錄音錄像，也無翻譯人員在場(chǎng)，基于以上違法情形，被告人吳某福第四次、五次、第六次訊問筆錄不應(yīng)作為定案依據(jù)。
公安機(jī)關(guān)提供的補(bǔ)偵情況說明有提到當(dāng)時(shí)有同步錄音錄像，但現(xiàn)在錄音錄像已自動(dòng)覆蓋，無法隨案附卷。這實(shí)質(zhì)上仍然是公安機(jī)關(guān)在承認(rèn)沒有同步錄音錄像，總不能認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)說曾經(jīng)有過就當(dāng)作該三次訊問筆錄有同步錄音錄像吧。法律是硬性規(guī)定，是條硬杠杠，不可隨意突破，更不能和稀泥。
?二、公訴機(jī)關(guān)指控鄭某濱有向被告人吳某福買入毒品2100克證據(jù)不足，不能僅憑鄭某濱前后矛盾的供述便直接認(rèn)定犯罪嫌疑人吳某福有向鄭某濱販賣毒品
1、鄭某濱在2016年12月5日被抓之時(shí)所作的在福安市公安局所作的第一次供述明確該毒品是一位叫“阿俊”，二十來歲的男子，廣東人賣給他的。在2016年12月27日的供述亦只是說“賣給我毒品的人我只知道他的綽號(hào)叫拐腳”。除此之外對(duì)廣東的賣家信息并沒有作更詳細(xì)的說明。而且，鄭某濱還供述稱是陸豐市甲子鎮(zhèn)購(gòu)買的毒品，這也與被告人所在的惠來縣岐石鎮(zhèn)不符。
當(dāng)時(shí)鄭某濱毒品是當(dāng)場(chǎng)查獲，其供述應(yīng)該是相對(duì)真實(shí)的，其可信度更高。
2、鄭某濱在2018年3月8日所作的毒品系由吳某福供貨的完全不符合記憶的客觀規(guī)律，完全可能是偵查人員提供相關(guān)信息誘導(dǎo)的。
在2016年12月鄭某濱供述不知道賣家的具體姓名，只知道叫阿俊，綽號(hào)叫拐腳，二十來歲的男子。但在事隔一年多后，卻能清晰記得賣家叫吳某福。這完全不符合生活常理，客觀規(guī)律的。
況且賣家只和他交易一二次，就將真實(shí)姓名告知他人，這可信度高么，根本不可能，也不符合販毒犯罪的行規(guī)。
3、公訴機(jī)關(guān)并沒有任何證據(jù)證明15807674312的電話號(hào)碼機(jī)主即為被告人吳某福，僅憑鄭某濱不符合常理的供述不足以證明該電話號(hào)碼即由被告人吳某福使用，其通話記錄僅為間接證據(jù)，其與存疑的犯罪嫌疑人之間的供述之間難以形成有效的相互印證。
根據(jù)二審中偵查機(jī)關(guān)提供的《關(guān)于對(duì)吳某福販賣毒品案補(bǔ)偵之情況說明》第四點(diǎn)“民警與福安市公安局警方聯(lián)系，其表示無法調(diào)取15807674312號(hào)碼機(jī)主信息”，這等于偵查機(jī)關(guān)承認(rèn)無法提供該號(hào)碼即為被告人吳某福使用的任何證據(jù)。
4、鄭某濱有轉(zhuǎn)賬支付給吳某福郵儲(chǔ)帳戶的行為僅能證明吳某福帳戶有收到過9900元，但不能證明該郵儲(chǔ)賬戶即是吳某福使用，亦不能當(dāng)然認(rèn)定該款項(xiàng)系鄭某濱給付吳某福的毒資。完全存在他人借用吳某福銀行賬戶的可能。在販毒犯罪中，沒有見過會(huì)用自己真實(shí)賬戶收受毒資的，這完全不符合犯罪常規(guī)。二審?fù)徶袇悄掣Ｒ卜Q該銀行卡有借給他人使用。
根據(jù)案卷二審補(bǔ)偵材料（《關(guān)于對(duì)吳某福販賣毒品案補(bǔ)偵之情況說明》第六點(diǎn)第2小點(diǎn)及《賬戶交易明細(xì)》（司法））可以得知，在被告人吳某福儲(chǔ)蓄銀行賬戶6221885868001314463于2016年12月5日當(dāng)天收到鄭某濱9900元之后，當(dāng)日即將9911元轉(zhuǎn)至廣東惠來縣吳振通名下6221885868000644399的銀行賬戶內(nèi)，且當(dāng)日該賬戶還收到其他二筆款項(xiàng)。這進(jìn)一步證明吳某福郵儲(chǔ)賬戶完全是中轉(zhuǎn)賬戶被他人借用，并非是最終的收款賬戶，真正的販毒者可能是吳振通或者是背后的人士。在偵查機(jī)關(guān)已明確掌握吳振通身份信息、電話號(hào)碼的情況，對(duì)此卻未作任何進(jìn)一步的追查，對(duì)涉案毒資未進(jìn)行任何追繳，甚至對(duì)吳振通未有任何相關(guān)的傳喚或訊問筆錄，這完全不符合公安辦案程序，對(duì)案件完全不負(fù)責(zé)任。
綜上，辯護(hù)人認(rèn)為不能僅憑鄭某濱存疑的供述及間接證據(jù)便直接認(rèn)定犯罪嫌疑人吳某福曾向鄭某濱販賣毒品的事實(shí)。
?? ??二、公訴機(jī)關(guān)指控林知某有向被告人吳某福買入毒品1300克僅有林知某的個(gè)人供述予以支持，該證據(jù)顯屬孤證，不能證明被告人吳某福販毒事實(shí)
1、根據(jù)法律規(guī)定，刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的條件，才能認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪并予以處罰。而本案羅源縣公安局指控犯罪嫌疑人吳某福有向林知某販賣毒品，并未當(dāng)場(chǎng)查獲毒品，而僅有同案犯林知某的個(gè)人供述予以支持，該證據(jù)明顯屬于孤證，不能作為定罪依據(jù)。
且林知某亦明確供述會(huì)接觸很多吸毒的人，并且從中認(rèn)識(shí)了一部份販賣毒品的外地人員，其中就包括一個(gè)綽號(hào)為拐腳的廣東籍中年男子，這說明林知某毒品來源豐富，不可能僅限于被告人吳某福。
比如鄭某濱就有供述林知某有介紹他有花30000元向另外一個(gè)人買過毒品而未果。
林知某的筆錄里可以得出陳家某曾多次陪同林知某前往廣東購(gòu)買毒品，但從陳家某的筆錄里卻陳述其僅陪同林知某一次到廣東且未購(gòu)買到毒品。
2、公訴機(jī)關(guān)指控被告人吳某福系通過13612432487手機(jī)與林知某手機(jī)13860365107在2017年7月14日至8月3日期間多次聯(lián)絡(luò)系為購(gòu)毒，但根據(jù)被告人吳某福扣押記錄（見卷二33頁）可知該二部號(hào)碼的手機(jī)均系從吳某福身上扣押，不存在該13860365107號(hào)碼系由林知某使用且與吳某福持續(xù)商談購(gòu)毒事宜的可能。
根據(jù)二審中偵查機(jī)關(guān)提供的《關(guān)于對(duì)吳某福販賣毒品案補(bǔ)偵之情況說明》第一點(diǎn)認(rèn)為該情況發(fā)生是筆誤，并提供相關(guān)相片予以證實(shí)。辯護(hù)人認(rèn)為正常筆誤有可能是個(gè)別數(shù)字的錯(cuò)誤，而不可能完全張冠李戴。至于補(bǔ)偵材料所提供的相片毫無意義，該相片對(duì)手機(jī)證據(jù)及號(hào)的提取、形成沒有任何見證人及經(jīng)正規(guī)程序，不能作為定案證據(jù)。
3、本案林知某、陳家某對(duì)被告吳某福的辯認(rèn)存在問題，不能以此指證被告人吳某福就是販毒者“拐腳”。
依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百五十一條規(guī)定“辨認(rèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將辨認(rèn)對(duì)象混雜在特征相類似的其他對(duì)象中，不得給辨認(rèn)人任何暗示。辨認(rèn)犯罪嫌疑人時(shí)，被辨認(rèn)的人數(shù)不得少于七人;對(duì)犯罪嫌疑人照片進(jìn)行辨認(rèn)的，不得少于十人的照片;辨認(rèn)物品時(shí)，混雜的同類物品不得少于五件。”但根據(jù)案卷二101頁，偵查人員卻將只有被告人吳某福一個(gè)人的相片供林知某辯認(rèn)。在這種情況下，之后所謂的混同相片指認(rèn)將毫無異議，偵查機(jī)關(guān)的辯認(rèn)程序明顯違法，不能以此認(rèn)定被告人吳某福就是拐腳。
而陳家某能夠清楚指認(rèn)出林知某，但根據(jù)案卷二111頁，其對(duì)于吳某福的辯認(rèn)卻只是陳述“疑似我在廣東遇見的人”，并沒有完全確認(rèn)被告人吳某福就是廣東販毒者。
我國(guó)《刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”故在沒有其他直接證據(jù)佐證的情況下，本案公安機(jī)關(guān)指控吳某福販賣毒品，顯然沒有達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分”的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，因而證據(jù)不足，不能予以認(rèn)定。
綜上，辯護(hù)人認(rèn)為本案并無直接、確鑿的證據(jù)證明犯罪嫌疑人吳某福販賣毒品及販賣毒品的數(shù)量。根據(jù)疑罪從無原則，辯護(hù)人懇請(qǐng)貴院能考慮本案實(shí)際情況對(duì)其判決無罪。謝謝！
退一步而言，假設(shè)吳某福真涉案的，其角色也不可能是販毒者頭目，只能是販毒組織的馬仔，而且是一種沒有文化、單純沖在第一線做炮灰性質(zhì)的馬仔。從全案而言，林知某沒有判死刑，鄭某濱沒有判死刑，鄭海量甚至沒有被追究刑事責(zé)任，在這種情況下，是否一定要單獨(dú)判處一位已經(jīng)六十四歲的老人死刑立即執(zhí)行呢？從本案的具體情況，從人性化的角度，就讓其老死獄中，給其四個(gè)孩子及全家一些念想，也能充分體現(xiàn)司法的溫度、裁判者的溫情，也是中央“少殺慎殺”原則的貫徹！懇請(qǐng)合議庭能考慮一二，考慮再三……
此致
敬禮!
上海錦天城（福州）律師事務(wù)所
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陳小丹
?2019年6月11日
