福州販毒罪、毒品犯罪專業辯護律師蔡思斌推薦語：毒品犯罪由于其隱蔽性的特點，不同于一般犯罪的偵查方式，毒品犯罪中存在一類特殊的偵查方式：即誘惑偵查如數量引誘及犯意引誘，而是否存在誘惑偵查手段對毒品案件的量刑存在重大影響，尤其是死刑案件，本文原載自公眾號“悄悄法律人”，值得專業從事販毒罪辯護的律師，尤其是在辦理毒品案件二審死刑辯護律師的閱讀。故推薦之。

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■關于誘惑偵查的理論解讀

通說認為，隱匿身份包括貼靠偵查（接近偵查對象獲取犯罪情報和證據）、誘惑偵查（機會型引誘）、臥底偵查三種，是打入犯罪內部進行秘密偵查的措施，從打入犯罪內部的程度來說，臥底最深、誘惑次之，貼靠最淺。控制下交付是指偵查機關在發現非法或可疑的交易物品后，在對物品進行秘密監控的情況下，允許非法或可疑物品進行流轉，從而查明犯罪事實，抓獲犯罪人的一種偵查措施。

誘惑偵查一般分為機會型誘惑偵查和犯意型誘惑偵查。對于機會型誘惑偵查(包括數量引誘)不影響案件的定性和量刑，基本上沒有爭議。

爭議的焦點在于犯意引誘，對此美國學術界和司法界有過長期的爭議，并已經形成“陷阱之法理”的理論和判例，美國聯邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的無罪抗辯。在日本司法實踐中，既有對犯意誘惑偵查中的被誘惑者不以犯罪論處的判例，也有不影響被誘惑者罪責成立的判例，理論界則更是眾說紛紜。

?■關于誘惑偵查的司法解釋性文件的解讀

關于毒品案件，最高法先后發布過三個座談會紀要（雖然紀要不屬于真正意義上的司法解釋，但是實踐上具有司法解釋的作用，屬于司法解釋性文件）：

1.南寧紀要：2000年4月4日發布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《南寧會議紀要》)。?“對具有這種情況(指犯意引誘)的被告人，應當從輕處罰”

2.大連紀要：2008年12月8日發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《大連會議紀要》)。“對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰。”

這兩個會議紀要對于犯意引誘型誘惑偵查對毒品犯罪案件定罪量刑影響的規定有一定程度的變化。后者多了個“根據罪刑相適應原則”。

這一微妙變化很容易被忽略，如果說《南寧會議紀要》強調的是犯意引誘只影響量刑“從輕處罰”，而不影響定罪的話;那么《大連會議紀要》“根據罪刑相適應原則”，則涵蓋了根據案件的情況，選擇不同的罪名以符合罪刑相適用的原則。因此，對于犯意引誘的毒品犯罪，針對不同的案件，既可能影響量刑，也可能直接影響定罪。

3.武漢紀要： 2015年5月18日《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（簡稱武漢紀要）。武漢紀要對于誘惑、特情偵查沒有提及，但是這并不意味著前兩個紀要關于誘惑偵查的規定已經不再適用。武漢紀要明確指出“會議認為，2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）較好地解決了辦理毒品犯罪案件面臨的一些突出法律適用問題，其中大部分規定在當前的審判實踐中仍有指導意義，應當繼續參照執行。同時，隨著毒品犯罪形勢的發展變化，近年來出現了一些新情況、新問題，需要加以研究解決。與會代表對審判實踐中反映較為突出，但《大連會議紀要》沒有作出規定，或者規定不盡完善的毒品犯罪法律適用問題進行了認真研究討論，就下列問題取得了共識。”也就是說，武漢紀要不是對大連紀要的否定和代替，而是一種補充。

■關于誘惑偵查立法的解讀

2012年修改后的刑訴法，一方面增加規定了真正意義上的技術偵查措施（第148至150條，真正意義上的技術偵查措施。根據公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》，包括記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等措施）。另一方面還規定了特殊偵查措施，是指《刑事訴訟法》第151條規定的隱匿身份偵查和控制下交付。第151條規定，為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。如前所述，隱匿身份包括貼靠偵查（接近偵查對象獲取犯罪情報和證據）、誘惑偵查（機會型引誘）、臥底偵查三種。顯然，立法上一方面肯定了誘惑偵查，另一方面也禁止誘使他人犯罪，換言之，認可機會引誘，否定了犯意引誘。刑訴法的效力顯然高于最高法院的所謂紀要，因此在新刑訴法實施后，毒品犯罪不得使用犯意引誘的方法，犯意引誘所得的證據應當依法排除，不得作為定案的根據，但是機會引誘不受影響。

■關于誘惑偵查的毒品案件的司法認定

根據上述論述，對于誘惑偵查型毒品犯罪的定性，應區別不同情況對待。(當然，誘惑偵查需要按照規定進行審批，程序要合法)

一是如果有證據證明行為人在被查獲前一段時間有販毒行為，但沒有證據證明行為人已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施販賣毒品，而由特情人員向其誘惑購買毒品。此種情況下，行為人是否會繼續實施販賣毒品行為處于一種不確定狀態，在特情引誘之下實施販賣毒品，主觀上不確定的意圖轉化為販賣毒品的故意，屬于機會引誘，此類案件可以定販賣毒品罪，量刑時可從輕處罰。

二是行為人持有毒品，但缺乏證據證明其此前販賣過毒品，也無證據證明其具有出賣意圖，特情人員主動約購毒品，由于缺乏證據證明行為人事先即存在販賣毒品的主觀故意，則不應認定為販賣毒品罪。但行為人持有毒品這一客觀事實是現實存在的，并非是偵查活動引起的，即使排除誘惑因素，其持有毒品的事實也是客觀存在的，因此，此類案件構成非法持有毒品罪。

三是行為人原本沒有實施販賣毒品的犯罪目的和犯罪行為，亦無涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人員等開出的高額買入價誘惑，出于簡單貪利動機而臨時性從他人處購進毒品販賣給特情人員，此后在事先安排好的交易狀態下交易時被查獲。此種情況屬于司法機關人為地“制造”犯罪，完全屬于受偵查行為引發犯意，屬于犯意引誘，則不宜認定為犯罪。

作者：李勇