改判要點：根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，林天到福新建設處務工時，已不是法律規定的勞動合同的勞動者適格主體，其與用人單位之間形成的應為勞務關系而非勞動關系。

案情簡介：

林天于1957年10月1日出生； 2018年3月林天從湖北老家到福清市后，進入福新建設承包的工地上做工，后林天在下班回住處途中發生了非本人主要責任的交通事故致死亡，2019年福新建設向一審法院起訴請求：確認福新建設與林天不存在事實勞動關系。

?一審閩侯法院觀點：

一審法院認為，我國現行勞動法律法規未禁止勞動者在達到法定退休年齡后繼續從事勞動，在該種情況下雙方間是否建立勞動關系應區別不同情形對待。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”可見，該規定是將“依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員”排除在勞動關系的主體之外，但值得注意的是，依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員不能等同于達到法定退休年齡，實踐中，囿于經濟社會發展水平，仍有一定數量的人員在達到法定退休年齡后未能依法享受養老保險待遇或領取退休金，對該部分人員與用人單位間的關系，不能一律適用以上規定認定為勞務關系。本案中，林天生前屬于未享受養老保險待遇或領取退休金的務工農民，其在福新建設處務工但未訂立書面勞動合同，其在下班途中發生非本人主要責任的交通事故致死亡，依照《工傷保險條例》并參照最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》的規定，林天的死亡可依規定進行工傷認定，而工傷認定又以勞動關系的存在為前提，故綜合以上情況，應認定林天與福新建設間存在事實勞動關系。綜上，依照《工傷保險條例》第十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條規定，判決：確認林天生前與福建省福新建設工程有限公司存在事實勞動關系。

二審福州中院觀點：

本院認為，根據在案證據和查明的事實，可以認定林天于2018年3月到福新建設處務工，此時其已經達到法定退休年齡。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”該條文是對招用上述兩種情形的人員的用工形式的認定，并不當然反推出“招用已達法定退休年齡，但未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，雙方形成勞動關系”的結論。根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，林天到福新建設處務工時，已不是法律規定的勞動合同的勞動者適格主體，其與用人單位之間形成的應為勞務關系而非勞動關系。另，雖然最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》作出了相關規定，但該規定是針對工傷保險行政案件中對于承擔工傷保險責任主體的認定問題，并不能作為認定勞動關系的依據，根據答復內容認定工傷并不以存在勞動關系為前提。一審認定有誤，本院予以更正。

福州律師蔡思斌評析：

本案的爭議焦點為“已達到退休年齡的勞動者重新務工，與用人單位是否構成勞動關系”。一審法院認為依據《勞動爭議解釋三》第七條，依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位不能成立勞動關系，而林天生前屬于未享受養老保險待遇或領取退休金的務工農民，因此可以形成法律關系。而二審法院則認為依據《勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”林天不屬于法律規定的勞動合同的勞動者適格主體，因此不能成立勞動關系。

值得一提的是，雖然在本案中福州中院認定“勞動者退休后不能成立勞動關系”，但在(2019)閩01民終8844號案件中福州中院則認為“未享受退休待遇的勞動者達到退休年齡后繼續為用人單位工作成立勞動關系。”兩者的區別主要是達到退休年齡后勞動者繼續為原用人單位工作，還是重新務工。

案例索引：福州市中級人民法院(2019)閩01民終7351號，以上涉及人名均為化名。