【案析】“喬丹”剪影形象真的不侵犯肖像權嗎？

我國民法通則所說的肖像是指自然人的個人形象通過攝影、造型藝術或其他形式在客觀上的再現。它反映肖像者的真實形象和特征，與特定的人格不可分離。它可以是一般的照片、畫像，也可以是其他藝術形式的再現物。

 

文 |?方曉紅，來源 |?方曉紅的法律博客（首發于微信公眾號“知產庫”）

一、引子

2016年12月8日上午9時30分，最高人民法院對10件“喬丹”姓名權商標行政授權確權再審案件進行公開宣判，最高法院對“喬丹”為邁克爾?杰弗里?喬丹的中文譯名進行了詳盡論述，但沒有認定拼音“QIAODAN”為喬丹先生的姓名。

本人認為拼音“QIAODAN”雖不能認定為喬丹先生的姓名，但喬丹體育的商標注冊與使用行為實質上是一種變相的假冒喬丹先生姓名行為。

另外，在另外58件業已生效的“喬丹”案件中，涉及到人物剪影肖像權的商標爭議，北京高院均因涉案圖像不能清晰反映人物的容貌特征，相關公眾難以將其認定為喬丹先生，因此沒有認定爭議商標的注冊侵害了喬丹先生的肖像權。本篇，就專門來討論一下已獲注冊的剪影圖像是否可以認定為喬丹先生的肖像權。

 

二、具體內容分析

討論剪影圖像是不是侵犯喬丹先生的肖像，我們先從幾張圖說起：

▲?圖一：耐克公司第643806號商標

▲圖二：耐克公司拍攝的“飛人”照片（申請日：1992年06月12日）

▲圖三：雷恩米斯特創作的飛人（拍攝時間：1984年夏天）

▲圖四：喬丹體育第3028870號商標（申請日：1999年12月27日）

▲圖五

▲圖六（2016年4月26日庭審直播截圖，注冊號：1745721，申請日：2000年12月20日）

 

上圖中，圖三是是雷恩米斯特于1984年夏天拍攝了喬丹先生分腿扣籃的照片，當時發表在《生活》雜志的奧運專欄里。雷恩米斯特享有這張圖的版權。

耐克后來用了這張圖兩次，再后來，耐克用圖三的創意重新拍攝了一張喬丹先生的分腿扣籃圖（圖二），然后再引申設計制作了Nike Jordan品牌的飛人Logo（圖一），并于1988年5月13日向美國專利商標局申請（商標申請號：第73728115號）。

1991年6月25日，耐克公司向中國商標局申請注冊了英文“Michael Jordan”商標（注冊號：第605003號），1992年06月12日，耐克公司向中國商標局申請注冊“飛人”圖形商標（注冊號：第643806號）。

耐克公司利用喬丹形象的剪影制作成圖一的“飛人”商標，如此引申出一個問題：

人物剪影屬不屬肖像權所規制的客體？

我國民法通則第一百條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利目的使用公民的肖像。民法通則并沒有就肖像權的肖像為何作出具體的規定，筆者用“肖像”作為關鍵詞，在全國人大官網的“中國法律法規信息庫”檢索出15個與“肖像”有關的司法解釋，均沒有涉及肖像的范圍。

學理上認為，我國民法通則所說的肖像是指自然人的個人形象通過攝影、造型藝術或其他形式在客觀上的再現。它反映肖像者的真實形象和特征，與特定的人格不可分離。它可以是一般的照片、畫像，也可以是其他藝術形式的再現物。

法律意義的肖像不是外化在物質載體上的映像，更不是肖像作品，也不能把肖像等同于反映人的外部形象的繪畫、照片、雕塑等。肖像是與人身不可脫離的外部形象，包括人的容貌和體貌。肖像權的客體是自然人人身的外部形象。

圖一剪影僅就形象而言，它最多體現的是一個體格健碩的男子伸手扣籃的情形，如果沒有宣傳、使用場景、圖片創作說明、時代背景，誰也不會冒然說他就是邁克爾?杰弗里?喬丹先生。

然而事實是，1983年耐克公司就已同還是新秀的邁克爾?杰弗里?喬丹簽約，隨后不久推出了“AIR JORDAN（飛人喬丹）”品牌籃球鞋，以喬丹先生為主角的第一個電視廣告自1985年開始在美國播出后，當年“飛人喬丹”鞋的銷售額就達到了1.3億美元。

1988年，耐克公司在美國申請注冊以喬丹分腿扣籃的攝影作品為原型加工制作的“飛人喬丹”商標（圖一），此圖反映了攝影作品中喬丹先生的基本特征：

（1）為一成年男子；

（2）為一體形健碩的男子；

（3）正在扣籃；

（4）也是最關鍵的一點，它是由喬丹先生的真人照片演變，剪影部分與真實照片除顏色、場景、背景差異外，人物形象及整體輪廓并無明顯變化。

如果按照商標評審委員會、法院在“喬丹”系列案中的觀點，一個體形健碩的男子飛躍而起扣籃，是一個很常見的場景，它未能清晰的反映喬丹先生的容貌特征，相關公眾難以認定他就是邁克爾?杰弗里?喬丹，那么圖二、圖三會不會是邁克爾?杰弗里?喬丹的肖像圖片？因為它們也都不能清楚反映人物的容貌特征。

如果此種推理成立，其得出的結論豈不會是一個笑話？

由此可見，民法理論上將真實形象與特征、體貌、其他藝術形式再現個人形象列為肖像權的保護客體，是非常有必要的。

將肖像理解為某個人容貌或體貌，不僅僅只有中國學者的解釋。

德國聯邦法院把肖像理解為：

（1）某個人外貌特征的所有再現行為，通過這種再現該人的外貌能夠被人們辨別出來；

（2）肖像權并不一定僅僅限于對人的面部特征的再現；

（3）對外貌牲的描述并不一定是逼真寫實的，即使是漫畫（有爭議）、某位學員在扮演某個角色的時候所拍攝的圖片等，都屬于1907年藝術著作權法第22條調整的客體。

對于肖像權的保護范圍，王澤鑒先生認為，肖像指個人所呈現之面貌等外部形象。

應特別指出兩點：

（1）肖像固以人的面部特征為主要內容，但應從寬解釋，凡足以呈現個人外部形象者，均包括在內，例如拍攝某模特兒眾所周知的“美腿”作商品廣告，可辨識其人時亦得構成對肖像權的侵害。

（2）肖像須具有可辨識性，即經由一定方法所呈現的個人容貌等須能被辨識為某個人的肖像，此應就其呈現方法、特征、場合、相關文字說明等客觀要件加以認定。

綜上，圖一、圖五“飛人”圖形體現的是喬丹先生的肖像應該是毫無疑問了。

但是喬丹體育的圖四商標與圖一并不完全一致，又該如何認定？

前文已說明，對于剪影形象判斷其是不是某個人的肖像時，應綜合分析。

根據喬丹體育的招股說明書（申報稿），喬丹體育由1984 年的日用品二廠發展而來，1992 年5 月日用品二廠更名為福建省晉江市陳埭溪邊日用品二廠，2000年6月改制變更為晉江市喬丹體育用品有限公司，2000年9月更名為福建省喬丹體育用品有限公司，2009年12月22日整體變更設立為現在的喬丹體育股份有限公司。

“喬丹”案中圖四為一個打籃球的男子形象，與圖一“飛人”圖標存在體態上的差異，圖五、圖六圖形商標第一次申請2000年12月22日，還輔以“僑丹、QIAODAN”中文與拼音，由于喬丹體育是由成立于2000年6月，其第一個“喬丹、QIAODAN及圖”商標申請于1997年4月14日，2000年6月前分別申請了六個涉及“喬丹、QIAODAN”、圖四的商標，

2000年6月以后又申請了數十個“喬丹、QIAODAN”、圖四及圖五商標，其中，不乏“喬丹”、“QIAODAN”、圖四的交叉申請，尤其是圖五商標，直接來自于喬丹先生的相片剪影。

喬丹體育如此作為意思很明顯，就是讓公眾看到“喬丹”、“QIAODAN”、圖四或其任一組合而聯想起邁克爾?喬丹，因此，將圖四、圖五認定為具有喬丹先生個人形像特征、呈現其個人外部形象完全不會有什么不妥，也符合法理邏輯。

相反，在前述這些綜合因素存在的情況下，如果不認定其為喬丹先生的個人形象剪影，反而顯得有些唐突。

這也是“喬丹”案判決以后，引起巨大的社會反響原因，對于喬丹體育，不只是普通消費者，甚至連知識產權圈里人士，不乏有受其迷惑者。

在今年發布的《2015年度北京市法院知識產權十大典型案例》中，案例五“清樣”商標行政確權授權案中，北京高院認為，商標評審委員會認定的金泰公司的大量商標注冊行為具有明顯的復制、抄襲他人較高知名度商標的故意，擾亂了正常的商標注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，已構成《商標法》第四十一條第一款所指“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”之情形，應不予核準注冊，其法律適用方法確有不妥（應該是“參照”而不是“適用”），但是，其裁定結論正確，因此維持商標評審委員會的裁定。

在“喬丹”案中，喬丹體育也有明顯的利用喬丹先生姓名、肖像的行為，商標評審委員會、法院非但不認為這種行為在擾亂商標注冊管理秩序，反而將姓名權、肖像權作限縮性解釋，以維持現有的格局，此種案件審理態度有待商榷。

 

三、小結

現在有很多文章批評我國人格權保護制度存在一些不足，不錯，我國人格權制度是存在一些不足，但是，這并不代表我國人格權對于存世者肖像權保護也不足。

目前導致我國肖像權保護不足的原因，絕大多數是司法實踐教條地適用法律所致，“喬丹”案就是一個典型代表。最高法院雖然于近日對于“喬丹”姓名的認定起到撥亂反正的效果，但是，其對拼音“QIAODAN”的判決還是相對謹慎了些。

對于剪影屬不屬肖像權客體，我國司法實踐似乎還沒有遇到，法院作謹慎解釋還可以理解，但縱觀案件事實，法院最終裁決的理由也是其不敢大膽運用法理解釋法律的后果。