出軌行為由于其隱蔽性，相關證據(jù)一般難以直接取得，因此另一方要想取得此類證據(jù)可謂是要費盡心機，往往需要通過偷拍、偷錄，甚至聘請私家偵探取得。但是通過此類方式取得的證據(jù)，往往涉及侵犯隱私權，過錯方通常會以證據(jù)系非法取得進行抗辯，否認證據(jù)效力。法院在審判實踐中是如何認定判斷此類證據(jù)的效力？福州律師蔡思斌謹以實務案例評析一二。

一、綜合衡量取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益，在自己家中安裝攝像設備取得的證據(jù)應予以采納

(2015)棗民一終字第441號民事判決書：《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第一百零六條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”。綜合衡量取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益，原審中被上訴人張某提供的視聽資料的證據(jù)效力和證明力應予確認。

二、在他人出租屋偷拍取得的證據(jù)，侵犯他人隱私權，證據(jù)來源不合法，不予采納

(2015)渝三中法民終字第02030號民事判決書：二審中，陳某某提供了視頻資料一份及截取視頻資料打印的照片22張，擬證明江某甲與他人同居、有過錯，但該部分證據(jù)系通過非法手段在他人出租房屋外偷拍取得，侵害了他人的隱私權，因其來源不合法，本院不予采信。

三、指使第三人跟蹤、偷拍所得的照片，侵犯他人隱私權，證據(jù)不具備合法性，不予采納

《人民司法·應用》 2017年第19期所載案例：1996年3月，丁某與馬某認識并登記結婚。婚后因丁某不孕，婚姻出現(xiàn)裂痕。2004年5月，馬某與朱某認識，并成了相好。丁某得知這一情況后便決定離婚。為了證明對方存在過錯并能夠獲得精神損害賠償，她安排其弟跟蹤馬某，偷拍下馬某與朱某關系親密的一些鏡頭，以此作為丈夫與其他異性存在不正當關系的證據(jù)。丁某2004年9月將馬某告上法院，請求判決他們離婚，并判令馬某賠償其精神損失費兩萬元。

訴訟過程中，丁某向法庭出示了馬某與朱某同居時的親昵照片及資料。而馬某卻認為丁某派人對其跟蹤，偷拍他和朱某的一些照片，侵犯了他的隱私權，證據(jù)不合法。法院審理認為，丁某提供的證據(jù)因為是第三人通過跟蹤、偷拍的手段所得，侵犯了他人隱私權，該證據(jù)不具有合法性，故不予采納。經法庭主持調解，丁某放棄了精神損害賠償訴求，法院判決準許丁某與馬某離婚。

四、偷錄的錄音涉及第三人之間的談話，侵犯他人隱私權，錄音不具備合法性

(2019)浙0782民初12560號民事判決書：本院認為，該組錄音證據(jù)中包括了張某1父母之間的講話、張某1父母與張某1之間的講話、張某1母親與他人電話通話錄音等。成某將錄音筆擺放在住所不設限地進行偷錄，嚴重侵犯他人隱私，該錄音不具有合法性，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”的規(guī)定，本院對該組證據(jù)不予確認。

五、在賓館偷拍取得的證據(jù)，侵犯他人合法權益，不能作為定案的依據(jù)

(2014)二中民終字第01563號民事判決書：魏×上訴主張郭×1提交的光盤存在非法使用竊聽、竊照專用器材的重大嫌疑，并且該光盤的內容侵犯了魏×的合法權益、違反了法律規(guī)定，不能成為認定案件事實的證據(jù)。依據(jù)查明的事實，魏×在原審庭審過程中承認與案外人王×發(fā)生不正當關系，依據(jù)魏×的該陳述已經能夠認定魏×在與郭×1的婚姻關系存續(xù)期間與他人發(fā)生不正當關系的事實，魏×的該項上訴主張不影響本案事實的認定，故本院對其要求對光盤是否非法使用竊聽、竊照專用器材取得進行鑒定的申請不予準許，對魏×的該項上訴主張不予采信。

福州律師蔡思斌評析：

離婚訴訟中關于偷拍、偷錄取得的證據(jù)效力判斷本質是配偶知情權與另一方的隱私權沖突時法律應當優(yōu)先側重保護哪項權利。隱私權是每個自然人當然享有的權利，但出軌一方在享有隱私權的同時，配偶也享有對于夫妻之間是否忠誠的知情權。雖然出軌一方的個人私生活的不檢點對社會大眾構成隱私權,不可被侵犯，但另一方具有法定配偶的身份亦享有知情權。

目前司法實踐中對此類證據(jù)效力的判斷主要是通過《民訴法解釋》第一百零六條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”進行分析判斷。2020年出版的《最高人民法院新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用》認為：“在判斷非法證據(jù)時應謹慎為之，以利益衡量原則為標準進行。即對取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益（忽略取證方法的違法性所能夠保護的利益）進行衡量，以衡量的結果作為判斷非法證據(jù)的重要考量因素。如果取證方法的違法性對他人權益的損害明顯弱于違法性所能夠保護的利益，則不應判斷該證據(jù)為非法證據(jù)。”

按照最高院的觀點，法官在判斷此類證據(jù)時，要在心里拿出了一架天平，對取得證據(jù)的違法性損害本身，以及它要證明和保護的法律利益之間先進行一個價值稱量。再以衡量的結果來判斷證據(jù)是否可以采信。如果取證的違法性對他人權益損害明顯弱于要證明和保護的利益，那么就應該加以采信。正如第一個案例(2015)棗民一終字第441號民事判決書所述“綜合衡量取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益，原審中被上訴人張某提供的視聽資料的證據(jù)效力和證明力應予確認。”

總的而言，證據(jù)有效與否通過“嚴重侵害他人合法權益”、“嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取”判斷，而嚴重與否,這個度則交由法官自由裁量。也有部分法院會否認證據(jù)效力，但是會通過當事人的陳述去分析判斷是否存在出軌事由，例如上文的的第五例案件(2014)二中民終字第01563號民事判決書民事判決書，北京市第二中級人民法院雖然認為證據(jù)違法，不能作為定案依據(jù)，但仍然通過當事人陳述肯定了出軌一方在婚姻關系存續(xù)期間與他人發(fā)生不正當關系的事實。