編者按

本期案例中雙方當(dāng)事人以“通謀虛偽表示”簽訂房屋買賣合同，而背后隱藏的民事法律行為是借貸、擔(dān)?；蚴瞧渌Ｈ嗣穹ㄔ簯?yīng)認(rèn)定表面行為無效，對隱藏行為依相關(guān)法律進(jìn)行效力認(rèn)定。在認(rèn)定房屋買賣合同無效的法律后果時，若案外人對案涉房屋設(shè)置了抵押權(quán)或案涉房屋被司法查封的情況下，法院對相關(guān)權(quán)利限制的滌除與房屋產(chǎn)權(quán)恢復(fù)登記應(yīng)謙抑謹(jǐn)慎，不宜在案件中一并處理。本案裁判規(guī)則類同類案件有一定借鑒意義。

2.在認(rèn)定房屋買賣合同無效的法律后果時，若案外人對案涉房屋設(shè)置了抵押權(quán)或案涉房屋被司法查封的情況下，法院對相關(guān)權(quán)利限制的滌除與房屋產(chǎn)權(quán)恢復(fù)登記應(yīng)謙抑謹(jǐn)慎，不宜在案件中一并處理。

3.確認(rèn)之訴是當(dāng)事人請求法院對相關(guān)民事法律關(guān)系的效力進(jìn)行確認(rèn)，并非債權(quán)請求權(quán)，訴訟對方不負(fù)有承認(rèn)的義務(wù)，不適用訴訟時效期間的規(guī)定。

被告楊某某辯稱：第一，原、被告雙方的房屋買賣合同系自愿簽署，應(yīng)為合法有效，楊某某已支付房屋對價，楊某某取現(xiàn)日期和許某某出具收條日期可以相互印證。第二，對于第二項(xiàng)訴請，是楊某某與案外人之間的關(guān)系，與本案無關(guān)。買賣合同有效，所以對于第二、三項(xiàng)訴請，均不應(yīng)支持。第三，對于許某某的事實(shí)與理由均不認(rèn)可，當(dāng)時是因?yàn)樵S某某有欠款，希望緩解壓力，經(jīng)朋友介紹認(rèn)識楊某某，希望楊某某幫忙購買404室房屋，許某某在沒有書面協(xié)議情況下幫助楊某某套現(xiàn)，不符合常識。楊某某確實(shí)曾被判刑，是因合同詐騙，但與本案無關(guān)。此外，本訴訟已經(jīng)超過了訴訟時效，許某某訴請應(yīng)予以全部駁回。

法院經(jīng)審理查明：2008年5月15日，許某某、楊某某簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》一份，約定楊某某購買許某某名下404室房屋，價格為167萬元，許某某配合楊某某辦理該房屋的購房貸款，許某某于楊某某付清全部房款后次日內(nèi)騰出該房屋并通知許某某進(jìn)行驗(yàn)收交接。2008年5月28日、6月1日，楊某某自其名下尾號8117的中國工商銀行卡內(nèi)分別取款19萬元、27萬元。同年6月2日，許某某出具收條一張，載明：今收到楊某某購買405室首付款肆拾伍萬元整。

審理中，法院至某銀行上海五角場支行調(diào)取了楊某某申請銀行貸款材料，其中有許某某于2008年5月15日出具的收據(jù)一張，載明今收到楊某某購404室房屋首付款伍拾萬壹仟元整。

同年6月19日，404室房屋產(chǎn)權(quán)登記至楊某某名下。2011年2月15日，楊2008年5月15日申請補(bǔ)發(fā)新的產(chǎn)權(quán)證。同年6月24日，許某某收到案外人某銀行上海五角場支行發(fā)放的105萬元購房貸款。次日，許某某分兩次分別取現(xiàn)30萬元、65萬元。2009年3月31日，楊某某向許某某轉(zhuǎn)賬10萬元。

2014年7月，某銀行上海五角場支行向楊浦區(qū)人民法院起訴楊某某金融借款合同糾紛，該院于同年7月24日出具調(diào)解書，載明楊某某于2014年7月31日前歸還某銀行上海五角場支行借款本金949,543.18元和相應(yīng)利息；楊某某屆期未履行上述第一、二項(xiàng)錢款給付義務(wù)，某銀行上海五角場支行有權(quán)對楊某某名下404室室房產(chǎn)行使抵押權(quán)。同年8月8日，該院對上述調(diào)解書進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，于2015年2月6日裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。

在上海某物業(yè)管理有限公司與楊某某物業(yè)服務(wù)合同糾紛一案中，楊某某稱，404室房屋的原權(quán)利人系許某某，405室產(chǎn)權(quán)人也是許某某。許某某當(dāng)初向楊某某借款200萬元，楊某某認(rèn)為其沒有還款能力，許某某為了借款便將404室房屋出售給楊某某，成交價為167萬元。404室房屋的權(quán)利人變更后，楊某某并未實(shí)際使用404室房屋，當(dāng)初買賣404室房屋時，雙方并未實(shí)際交接，該房屋由許某某實(shí)際使用。

楊某某等犯職務(wù)侵占罪一案，上海市青浦區(qū)人民法院于2014年1月16日作出刑事判決，判處楊某某有期徒刑八年六個月；楊某某等不服，提出上訴。上海市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。同年4月30日，該院出具執(zhí)行通知書，載明：楊某某主刑起算日期2012年1月14日，刑滿日期2021年4月6日。

404室房屋的權(quán)利限制情況有兩個抵押登記和三個司法限制，正式查封預(yù)計結(jié)束日期2024年7月22日，另有兩個輪候查封。

審理中，許某某申請證人陸某某和劉某某到庭作證。陸某某證實(shí)其知情許某某和楊某某以虛假買賣404室房屋的方式從銀行抵押貸款用于投資。劉某某證實(shí)其親眼見到許某某將95萬現(xiàn)金交給楊某某。

楊某某向上海市第二中級人民法院提出上訴。該院于2023年4月24日作出（2023）滬02民終3981號民事判決：駁回上訴，維持原判。

一、裁判概況：通謀虛偽意思表示的立法沿革和裁判現(xiàn)狀

（一）立法沿革

所謂通謀虛偽表示，是指行為人與相對人串通，作出與真實(shí)意思不一致的意思表示，雙方一致同意僅僅造成訂立某項(xiàng)法律行為的表面假象，實(shí)際上并不希望相關(guān)行為發(fā)生法律效力。一般對于通謀虛偽行為簽訂的合同，大家習(xí)慣稱呼其為“陰陽合同”，陰合同就是包含真實(shí)意思表示的隱藏行為，陽合同就是通謀虛偽的表面行為。

《德國民法典》第117條引入此概念，后陸續(xù)被其他國家和地區(qū)借鑒。我國《民法通則》和《合同法》時代沒有通謀虛偽意思表示無效方面的直接規(guī)定，有關(guān)案件主要依據(jù)《民法通則》第五十五條[ 《中華人民共和國民法通則》第五十五條 民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；(三）不違反法律或者社會公共利益。]處理。我國于2017年通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第146條第一次對通謀虛偽行為和隱藏行為進(jìn)行了明確規(guī)定[ 《民法總則》第一百四十六條　行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。]，形成了較為規(guī)范化的表述，完善了意思表示瑕疵體系的構(gòu)建。2021年實(shí)施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第146條的延續(xù)也為通謀虛偽行為和隱藏行為的認(rèn)定進(jìn)一步提供有力法律依據(jù)[ 《中華人民共和國民法典》第一百四十六條 行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第23條規(guī)定了名為買賣實(shí)為借貸的通謀虛偽行為[ 《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十三條 當(dāng)事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補(bǔ)償。]，目前司法審判實(shí)踐中也存在大量依據(jù)上述規(guī)定所做的民商事裁判。

（二）裁判現(xiàn)狀

經(jīng)檢索梳理，2018-2022年期間，s法院審結(jié)的因通謀虛偽行為和隱藏行為引發(fā)糾紛的案件有八百余件。經(jīng)人工閱讀篩選，原告訴請、被告答辯或法院裁判理由中明確提出或適用《民法總則》第146條或《民法典》第146條的案件為271件?？梢园l(fā)現(xiàn)存在以下特點(diǎn)：

1.所涉案件類型紛繁復(fù)雜。通謀虛偽行為和隱藏行為所涉案件分布于合同法領(lǐng)域、房地產(chǎn)領(lǐng)域、婚姻家庭領(lǐng)域、物權(quán)確認(rèn)領(lǐng)域、公司、證券、保險、票據(jù)等多個領(lǐng)域。

2.行為表現(xiàn)形式多種多樣。主要有惡意串通，逃避債務(wù)；雙方當(dāng)事人惡意欺詐第三人；代理人與他人惡意串通損害被代理人利益；多重轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)權(quán)；惡意串通規(guī)避法律；行為人意思表示真實(shí)，形式上合法但實(shí)質(zhì)上違反法律；為欺騙他人而虛構(gòu)行為；外在的虛偽表示形式上合法，但是為達(dá)到非法目的而隱藏真實(shí)意思；為規(guī)避法律而隱蔽地變更合同主要條款等。

3.同類案件裁判結(jié)果不一。從研究樣本來看，判決書中對通謀虛偽行為無效后果的認(rèn)定主要有：認(rèn)定通謀虛偽行為不成立；認(rèn)定通謀虛偽行為無效或部分無效，同時認(rèn)定隱藏行為有效或無效；認(rèn)定通謀虛偽行為無效或部分無效，忽視或回避隱藏行為的認(rèn)定；當(dāng)事人訴辯意見中有通謀虛偽行為和隱藏行為的爭議，裁判理由中未涉及，判決主文未適用《民法總則》或《民法典》第146條；裁判理由中未涉及謀虛偽行為和隱藏行為的認(rèn)定，但判決主文適用了《民法總則》或《民法典》第146條。

4.調(diào)撤率低，上訴、再審率高。經(jīng)梳理271件涉通謀虛偽行為和隱藏行為案件，可以發(fā)現(xiàn)，一審或二審以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案的案件合計14件，占比5.17%，遠(yuǎn)低于一般民商事案件的調(diào)撤率；一審判決后當(dāng)事人提起上訴的案件數(shù)合計98件，占比36.16%；一審或二審后當(dāng)事人申請再審的案件合計62件，占比22.88%，遠(yuǎn)高于一般民商事案件的上訴和再審率。相對于一審的無效率來說，二審或再審無效占比有所減少，一定程度上表明二審法院法官對于通謀虛偽行為的認(rèn)定更為謹(jǐn)慎。

二、難點(diǎn)探究：涉通謀虛偽行為和隱藏行為案件的裁判困境

通過梳理發(fā)現(xiàn)，此類案件中存在對通謀虛偽行為界定和認(rèn)定規(guī)則的模糊，對構(gòu)成要件認(rèn)定不清，與惡意串通、以合法形式掩蓋非法目的等相關(guān)概念混淆，隱藏行為認(rèn)定的觸發(fā)機(jī)制不統(tǒng)一、通謀虛偽行為無效之后的法律后果認(rèn)定混亂等審判難點(diǎn)，從而出現(xiàn)較多“同案不同判”的情形，導(dǎo)致諸多價值沖突與法律適用混亂的問題。

三、實(shí)踐重構(gòu)：民法典時代涉通謀虛偽行為案件的裁判路徑

（一）限定通謀虛偽行為的概念邊界

通謀虛偽行為隸屬于意思表示瑕疵體系中，與“真意保留”、“錯誤表示”、“惡意串通”、“以合法形式掩蓋非法目的”等一并稱為意思表示不一致，且相關(guān)概念的內(nèi)涵與外延容易引起混淆。對于通謀虛偽行為的定義，學(xué)界基本一致，指的是雙方當(dāng)事人一致做出不發(fā)生法律效力的意思表示的行為。因?yàn)橥ㄖ\虛偽行為制度的立法時間并不長，司法實(shí)踐中，完全正確進(jìn)行法律適用需要一個過程。裁判者應(yīng)區(qū)分通謀虛偽行為與真意保留、惡意串通、間接代理、違反強(qiáng)制性法律和公序良俗之間的區(qū)別與聯(lián)系，明確不同概念間的差別是什么，如何正確處理各個概念之間的競合問題。

（二）規(guī)范通謀虛偽行為的構(gòu)成要件和認(rèn)定規(guī)則

理論界對通謀虛偽行為的構(gòu)成要件有三要件和四要件之爭。通過分析大量司法裁判案例，筆者結(jié)合裁判者進(jìn)行通謀虛偽行為認(rèn)定時的考察因素，傾向于三要件說。詳述如下：

第一，有相對人的意思表示。《民法典》第一百四十六條第一款中的“與相對人”表明該條規(guī)定不適用于無須受領(lǐng)的意思表示。據(jù)此，遺囑、動產(chǎn)所有權(quán)拋棄等法律行為不適用該條規(guī)定。反之，雙方法律行為以及解除、撤銷、追認(rèn)等由需受領(lǐng)意思表示構(gòu)成的單方法律行為可以適用該條規(guī)定。第一要件以當(dāng)事人之間存在意思表示為前提，司法實(shí)踐中可以加強(qiáng)對當(dāng)事人意思表示的探究，防止出現(xiàn)當(dāng)事人不存在意思表示仍進(jìn)行通謀虛偽行為的認(rèn)定的情況。

第二，表示內(nèi)容與主觀意思不一致。意思與表示不一致包括故意的不一致和無意的不一致，前者為虛偽表示，后者為錯誤。通謀虛偽表示是虛偽表示的一種，僅當(dāng)表意人的主觀意思與其表示內(nèi)容不一致時，才可能構(gòu)成通謀虛偽表示。第二要件著重論證表示與真意的一致性，以當(dāng)事人客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合主觀思想，限定解釋通謀虛偽行為的范圍，避免出現(xiàn)對當(dāng)事人意思表示認(rèn)定不清，從而侵害當(dāng)事人意思自治的情形。這一要件也是區(qū)別其他惡意串通、合法形式掩蓋非法目的等概念的關(guān)鍵點(diǎn)。

第三，表意人與受領(lǐng)人通謀，一致認(rèn)為表示內(nèi)容不應(yīng)發(fā)生效力。所謂“通謀”是指表意人與受領(lǐng)人就表示內(nèi)容的虛偽性達(dá)成一項(xiàng)合意，該合意即虛偽表示約定。只有在當(dāng)事人對于非真意共同追求時，在尊重當(dāng)事人意思自治的情形下，該法律行為才會被認(rèn)定為無效。如果其中當(dāng)事人對非真意不知情，那么就不屬于通謀虛偽行為，而是構(gòu)成單方虛偽行為或者欺詐等其他情形。

（三）通謀虛偽行為的法律效果

對于通謀虛偽表示的證明責(zé)任，主張依民事法律行為的內(nèi)容履行義務(wù)的當(dāng)事人須就民事法律行為的締結(jié)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，故主張構(gòu)成通謀虛偽表示的當(dāng)事人須就通謀虛偽表示的構(gòu)成要件負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。本案中，根據(jù)查明事實(shí)可推斷許某某將房屋過戶登記給楊某某，目的是將房屋出賣價款借給楊某某，許某某與楊某某均無買賣房屋的真實(shí)意思表示，其內(nèi)心的效果意思是通過房屋買賣的形式取得信用機(jī)構(gòu)的貸款，而非取得房屋所有權(quán)或獲取購房款。涉案房屋轉(zhuǎn)讓到楊某某名下，只是楊某某代許某某“持有”涉案房屋的產(chǎn)權(quán)，許某某仍是涉案房屋的真實(shí)權(quán)利人。本案中雙方所簽訂的房屋買賣合同滿足通謀虛偽意思表示的三個構(gòu)成要件，屬于通謀虛偽的意思表示，依據(jù)《民法典》第一百四十六條該民事法律行為被認(rèn)定為無效。

對于通謀虛偽行為的效果，從意思自治角度來看，當(dāng)事人之間做出了通謀虛偽行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行為無效的后果，這是尊重當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。但是當(dāng)該法律關(guān)系中存在善意第三人時，其效力問題又與第三人信賴?yán)娈a(chǎn)生沖突?！睹穹ǖ洹返牟莅冈?guī)定雙方當(dāng)事人不得以通謀虛偽表示之無效對抗善意第三人，但最終刪除了草案中的此項(xiàng)規(guī)定。現(xiàn)行法律雖規(guī)定了通謀虛偽行為制度，但未規(guī)定但書條款的善意第三人對抗規(guī)則，對于善意第三人通過善意取得、公示公信等規(guī)則取得的信賴?yán)?，在司法?shí)踐中較難合理適用相關(guān)規(guī)則，導(dǎo)致第三人利益保護(hù)存在漏洞。因此，如何在個案中進(jìn)行價值判斷和利益衡量，以平衡當(dāng)事人與第三人的利益是司法裁判者所面臨的較大難題，對法律適用提出了較大挑戰(zhàn)。但在實(shí)踐中，已經(jīng)有判例認(rèn)為，雙方當(dāng)事人以通謀虛偽表示創(chuàng)設(shè)債權(quán)的，不得以法律行為無效對抗善意受讓債權(quán)的第三人。

四、權(quán)利限制下房屋過戶的處理

根據(jù)《民法典》第406條的規(guī)定，在當(dāng)事人無另行約定的情況下，抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人，未盡通知義務(wù)的，不影響抵押權(quán)的效力。本條雖未規(guī)定滌除權(quán)，但在抵押財產(chǎn)可以自由轉(zhuǎn)讓且抵押權(quán)具有追及力的情況下，受讓人享有滌除權(quán)乃當(dāng)然之理。因此，即使房屋上存在抵押權(quán)，仍然可以對房屋辦理“帶押過戶”。

然而關(guān)于查封，主要看房屋上是否存在本案以外首封，對于排在該查封后面的那些輪候查封可以不予考慮。首封中，需要考慮的是因房屋被采取司法強(qiáng)制措施，房屋權(quán)利存在瑕疵，房屋最終權(quán)利歸屬存在不確定性，客觀上構(gòu)成了法律上的履行不能。對于此類案件的處理，法院往往會判決由于系爭房屋的抵押和司法查封均涉案外人，且是否可以滌除尚不確定，故關(guān)于系爭房屋上抵押權(quán)和司法查封的滌除、房屋產(chǎn)權(quán)恢復(fù)登記等事宜，當(dāng)事人可待權(quán)利限制消失后再行主張，本案中不予處理。

五、確認(rèn)之訴不受訴訟時效期間限制

確認(rèn)之訴，是指原告請求人民法院確認(rèn)自己與被告之間存在或不存在某種法律關(guān)系的訴訟，即要求確認(rèn)權(quán)利關(guān)系或法律關(guān)系之訴。訴訟時效，是指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使請求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的請求權(quán)，就喪失該項(xiàng)請求權(quán)的法律制度。

值得注意的是，訴訟時效的適用范圍僅限于請求權(quán)，形成權(quán)因其所引起的法律關(guān)系不確定狀況較之請求權(quán)更為嚴(yán)重，受效力更強(qiáng)的除斥期間的約束。而確認(rèn)之訴屬于形成權(quán)，因此不適用訴訟時效的規(guī)定。本案的核心為確認(rèn)許某某與楊某某簽訂的房屋買賣合同無效，許某某之訴請為確認(rèn)之訴，并非債權(quán)請求權(quán)，不應(yīng)受訴訟時效期間限制，故被告援引訴訟時效進(jìn)行抗辯的理由不成立。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第四條

《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第一條

一審獨(dú)任審判官：上海市虹口區(qū)人民法院?曹艷梅

二審案號：（2023）滬02民終3981號民事判決書

二審合議庭組成人員：上海市第二中級人民法院?丁康威、劉海邑、徐慶

來源：中國上海司法智庫