福州律師蔡思斌評析：

《民法典》第230條規定“因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力。”不同于通過合同設立居住權必須辦理登記手續，通過遺囑設立的居住權自繼承開始時就已經實際取得，未辦理居住權登記手續并不影響居住權的取得。

但如果被繼承人在過世前已以買賣方式將房屋提前過戶給遺囑繼承人，那么該行為是否構成以實際行為撤銷遺囑？一、二審法院觀點都認為雖然房屋已經過戶，但繼承人是在遺囑生效后才實際取得房屋物權。該認定蔡律師其實不敢苛同。根據《民法典》相關規定，物權自登記之日發生效力，房屋過戶后物權就已實際轉移。從法律上看，繼承人提前過戶房屋明顯可以被認定為是撤銷遺囑，但或許是考慮到房屋過戶后被繼承人仍然居住在房屋中，提前過戶房屋有可能只是為了避免后續繁瑣的繼承手續，結合本案還涉及老年人居住利益，因此一二審最終都不認為過戶行為是撤銷遺囑。其實，由于房屋受讓人與遺囑繼承人為同一人，或者將該遺囑認定為附條件的遺囑更為合適。被遺囑人并未撤銷遺囑的前提下，遺囑所附帶的條件仍需由房屋受讓人履行。如此，應更符合立遺囑人的本意。

案情簡介：

2012年8月，男方購買了案涉房屋并辦理了過戶手續，登記在本人名下。2018年6月，男方與女方結婚（系再婚），此后，雙方一直共同居住在案涉房屋內。2019年9月，男方在市公證處立下公證遺囑（以下簡稱“案涉遺囑”），其內容為：案涉房屋由男方與原配之子繼承，但女方享有其中一間房屋的居住權，可居住至女方去世。2020年12月，男方將案涉房屋以買賣方式（存量房買賣合同約定售價10萬元）過戶給男方兒子，但仍與女方居住在案涉房屋內。2021年2月，男方去世后，男方兒子多次要求女方搬離案涉房屋。女方隨后向所在區人民法院（以下簡稱“一審法院”）提起訴訟，請求確認其享有案涉房屋中一間房屋的居住權，男方兒子配合辦理居住權登記。

男方兒子辯稱，女方據以主張居住權的遺囑訂立于2019年，當時因《民法典》未出臺并無居住權的法律規定，而且該居住權未經登記，應屬無效；案涉房屋所有權已在遺囑生效前通過買賣方式轉移至其名下，男方的轉讓行為已表明已撤銷案涉遺囑，女方據此設立的居住權無須繼續履行；遺囑即使有效，因內容不具體，也不符合居住權設立應包括居住條件、居住權期限等規定要求；男方兒子現作為案涉房屋所有權人，有權拒絕為女方繼續設立居住權。

一審法院觀點：

男方通過公證遺囑的方式為女方設立居住權的意思表示清晰完整，該遺囑自男方2021年2月去世時生效，此時《民法典》已經實施，可以適用有關居住權規定；男方雖以提前實現遺囑安排的真實意思將案涉房屋過戶給男方兒子，但并未作出明確意思表示以撤回或變更為女方設立居住權的遺囑內容，不能當然以此否定此前為女方設立居住權的意思表示，并不影響案涉遺囑中為女方設立居住權的條款繼續發生效力；男方與男方兒子之間簽訂的《存量房買賣合同》僅為過戶需要，且約定購房款遠低于市場價，也無充分證據證明已實際支付，男方與女方在案涉房屋過戶后仍共同居住使用，據此難以認定男方與男方兒子之間存在真實的房屋買賣關系，此時案涉房屋的真實所有權人應當仍為男方，男方兒子對案涉房產的真實所有權應系在案涉遺囑生效后繼承取得；案涉房屋登記在男方兒子名下的事實并不影響女方居住權的存在，男方兒子作為知悉或者應當知悉女方居住權的所有權人，不得拒絕女方行使其依法取得的居住權。

綜上，男方依其個人意志對案涉房屋所作出的遺囑安排合法有效，為女方在案涉房屋上設立居住權的意思表示連貫一致，案涉遺囑為女方設立的居住權對案涉房屋所有權人男方兒子具有約束力；男方將案涉房屋過戶給男方兒子的行為與案涉遺囑的內容并不沖突，其為女方設立居住權的意思表示未發生實質變化，女方對案涉房屋的居住權在該遺囑生效時已經設立；女方有權依據案涉遺囑要求確認其居住權以及要求男方兒子協助辦理居住權登記；在案涉公證遺囑未明確居住權范圍的情況下，考慮女方的正常生活需要及多年居住習慣，認定女方的居住權涵蓋區域。

二審法院觀點：

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》，除明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的外，《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規定而《民法典》有規定的，可以適用《民法典》的規定。案涉遺囑雖立于《民法典》施行之前，但可以適用《民法典》的規定；遺囑設立居住權的，遺囑生效后，居住權即告設立，未辦理登記不影響其法律效力；男方在案涉遺囑中為女方設定居住權符合法律規定，在遺囑有效的前提下，女方的居住權不因未經登記而喪失；立遺囑人男方生前不存在與所立遺囑意思表示相反的行為從而導致出現遺囑被撤銷或部分被撤銷的情形。

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索引案例：中國不動產官微公眾號https://mp.weixin.qq.com/s/lQ1e_blvj2qKlEPuyPR3mw，以上涉及名字均為化名