【實務】欠款還不上，被抵押的房屋就得抵債嗎？||福州債務清算律師、福州債權債務律師
近幾年來的民間借貸實踐中，以備案登記產生抵押登記的法律效果，成為了房地產行業廣泛采用的向個人、典當行、擔保公司借款擔保的常規形式。實踐中發生糾紛的情形主要是借款到期未清償時，出借人依據房屋買賣合同要求履行過戶手續；或者房屋辦理過戶后，借款人又以房屋買賣合同無效為由主張出借人返還房屋。
文 |?看律師怎么說
來源 | 看律師怎么說的法律博客（首發于“看律師怎么說”微信公眾號）
名為買賣實為借貸案件中，會存在如下法律問題：
（一）是否違反不得流質的法律規定
《物權法》第186條規定，抵押權人在債務履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。房屋買賣合同本質上系借款人與出借人在債務履行期屆滿前，變相約定將擔保財產歸出借人所有，符合流質契約的要件。
（二）房屋價款是否合理的問題
融資實踐中，案涉《商品房買賣合同》中約定的價款往往屬于明顯不合理低價，約定的價款常常為同時期、同位置房屋最低價格的30%-50%。根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第19條的規定，轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。
（三）《銷售不動產統一發票》的有無問題
融資實踐中，根本目的是以房屋備案登記形式為借款提供擔保，并不存在真實的房屋買賣法律關系，購房人亦無《銷售不動產統一發票》，在不動產交易中，發票是辦理不動產權屬登記的重要依據。訴訟中，當事人均未能提供相應房產發票，即使提供，亦僅提供發票復印件，原件亦在開具后予以作廢。
刊載于《人民司法·案例》2014年第16期案例《廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案》具有典型意義。
該案的裁判要旨是：在當事人一方主張系房屋買賣關系、另一方主張系借貸關系，且雙方證據均有缺陷的情況下，應結合雙方當事人提交的證據，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思，判斷法律關系的性質。在借貸關系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構成一種非典型擔保。
該規定主要是基于平衡雙方當事人利益的考慮，防止居于優勢地位的債權人牟取不當暴利，損害債務人特別是其他債權人的利益。盡管本案中雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導致抵押權的成立，但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關系。
既然屬于擔保，就應遵循物權法有關禁止流質的原則，也就是說在債權人實現擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。
上述最高人民法院的觀點，與刊載在《人民司法·案例》2014年第16期的文章相同，具體為：
（一）《后讓與擔保權人不能直接以物抵債》
裁判要旨：以預售商品房形式體現的借款擔保關系其本質為后讓與擔保，這種新型擔保方式與物權法定原則并不沖突，其效力不應被一概否定，而應結合物權內容是否違反法律法規的強制性規定、物權變動是否依法進行了公示等綜合判定。后讓與擔保在實行過程中，需對擔保物價值進行清算，擔保權人并不能直接取得擔保物所有權以抵償債務。
（二）《股權讓與擔保合同應認定有效》
裁判要旨：債務人與債權人以股權轉讓方式為債權實現擔保的，屬于市場經濟發展中的特殊擔保類型，其能夠彌補典型擔保和其他非典型擔保方式之缺陷，為股權質押方式之有益補充。債權人與債務人簽訂的明為股權轉讓實為股權讓與擔保的合同，系雙方當事人真實意思表示，未違反法律及行政法規的強制性規定，此種擔保方式為合法有效。債務人未按約定歸還債務的，不能以股權轉讓無效為由要求返還股權。但借款協議中的流質條款系無效條款，債務人依法清償債務后，有權要求債權人歸還股權。
律師在為當事人出謀劃策時，建議：
1、盡量避免觸發“流押”而導致擔保合同無效的情況。
2、應當約定當事人不履行還款義務時，債權人有權拍賣、變賣房產，并有權優先受償。
