金融犯罪若干熱點問題探討（下）
二、金融犯罪若干熱點問題
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法邊界
互聯(lián)網(wǎng)金融，是當前我國經(jīng)濟生活中最令人矚目的現(xiàn)象之一。由于與傳統(tǒng)金融相比較而言，互聯(lián)網(wǎng)金融具有投資門檻較低、方式便捷、回報較高且變現(xiàn)方式靈活等優(yōu)勢，近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融活動在我國得到飛速發(fā)展。2013年被稱為我國的“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺呈現(xiàn)爆炸式的增長趨勢，股權(quán)眾籌模式開始起步，以“余額寶”為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融理財活動也取得了巨大成就。互聯(lián)網(wǎng)金融被視為是金融創(chuàng)新、普惠金融，一直受到社會各界的重視。2014的《政府工作報告》中提出，要促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，這標志著互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種金融創(chuàng)新形式已得到國家層面的認可。但是，由于法律規(guī)范和行政監(jiān)管未能及時跟進，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域也存在極大的風(fēng)險，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：一是法律風(fēng)險。互聯(lián)網(wǎng)金融一般以社會公眾為融資對象，故從業(yè)者和參與者都有可能觸及非法集資的刑法紅線。二是資金風(fēng)險。在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，仍存在集資、投資者之間信息不對稱的問題，一些集資者借互聯(lián)網(wǎng)金融之名實施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪活動，使投資者的資金安全面臨巨大風(fēng)險。從法律風(fēng)險來看，互聯(lián)網(wǎng)金融活動可能觸及刑法紅線的主要有以下幾種情形：
1.P2P網(wǎng)貸的刑法邊界
從我國現(xiàn)行法律法規(guī)來看，中國式P2P網(wǎng)貸的一些特性與非法集資犯罪的特征極為相似，這也使得包括P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營者、借款人和出借人都有可能觸及刑法紅線。從實踐情況來看，P2P網(wǎng)貸主要有以下情形涉嫌構(gòu)成構(gòu)成非法集資：
一是借款人借助P2P網(wǎng)絡(luò)平臺非法集資。實踐中發(fā)現(xiàn)有的借款人虛構(gòu)用途，使用多人的名義通過平臺歸依資金，有的用于投資房地產(chǎn)、股票，有的用于高利貸牟取息差，有的甚至搞人間蒸發(fā)，直接非法占為自有。這類行為由于是向不特定多數(shù)人募集資金，且以高利為誘，則構(gòu)成非法集資。
二是網(wǎng)絡(luò)平臺自融資金的行為構(gòu)成非法集資。由于監(jiān)管不足，而且一度作為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新活動受到正面宣傳，一些缺少資金的人干脆自己直接設(shè)立P2P平臺，作為自己的融資工具。他們通過在自己的平臺上發(fā)布虛假的借款信息，獲取投資者資金，但主要用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營，有的甚至自己占為己有。這被稱為P2P網(wǎng)貸的自融模式，構(gòu)成非法集資。
三是“影子銀行”模式涉嫌構(gòu)成非法集資。從我國一些P2P網(wǎng)貸運營模式來看，已經(jīng)具備了影子銀行的顯著特征。我們知道，影子銀行的要素有信用轉(zhuǎn)換、期限轉(zhuǎn)換、流動性轉(zhuǎn)換等。我國很多P2P平臺已經(jīng)具備上述要素。比如說有的P2P網(wǎng)貸平臺由自己或者引入第三方擔(dān)保公司為投資者提供本金和收益擔(dān)保，從而提供了信用轉(zhuǎn)換，將本身主要由投資人承擔(dān)的借款人的信用風(fēng)險轉(zhuǎn)換為平臺或者第三方承擔(dān)。有的平臺為了控制由于單筆借款金額過大而產(chǎn)生的風(fēng)險，還發(fā)明了“拆標”的做法，將債權(quán)拆分為不同期限和不同金額，在事實上提供了期限轉(zhuǎn)換。例如，例如某人需借款90萬元、借款期2年，就將此標的拆成三份后對外招標，由三個不同的投資者分別借款給借款人。由于各個投資者要求的借款期限未必相同，在拆標過程中就不可避免地會出現(xiàn)借款金額和期限的錯配。仍以前述借款90萬元為例，三個投資者愿意借款的期限分別為半年、1年、2年，在半年期滿后，由于必須先行償還這個投資者的借款，就只能再找一個新的投資者進來，以維持資金鏈的運轉(zhuǎn)。還有的P2P網(wǎng)貸公司為了吸引投資者，還推出了隨時回購標的的服務(wù)，從而提供了流動性轉(zhuǎn)換。此類“影子銀行”模式的P2P網(wǎng)貸平臺具備了銀行的基本功能，在此基礎(chǔ)上進行的資金吸納行為符合非法吸收公眾存款的特征。
四是P2P網(wǎng)貸平臺自建資金池的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款。建立資金池，也是目前我國P2P網(wǎng)貸活動存在的一個嚴重問題。P2P網(wǎng)貸建立資金池的方式主要有三種：一是通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，典型的如前述宜信P2P平臺，平臺創(chuàng)始人將獲得的債權(quán)進行拆分組合，打包成類固定收益理財產(chǎn)品，然后銷售給投資理財客戶，以此獲取資金。二是通過直接推出理財計劃的模式，先歸集資金，再將貸款發(fā)放給借款人。舉例來說，某P2P網(wǎng)貸平臺推出所謂理財計劃，在網(wǎng)頁上標明計劃金額、年利率，要求鎖定資金1年，平臺在獲取資金后，由平臺決定向哪個借款申請人放貸。盡管投資者可以看到一份借款人清單，但借貸雙方實際上并不存在直接的對應(yīng)關(guān)系。三是通過虛構(gòu)或擴大借款標的方式先歸集資金，再通過小貸公司等尋找借款對象。如有的P2P網(wǎng)貸公司在平臺上發(fā)布子虛烏有的借款標的；有的夸大借款標的，如借款人實際上只需借5萬元，但在網(wǎng)站上發(fā)布標的時虛報為50萬元，通過這種手段騙得投資人將資金投入平臺賬戶，從而形成資金池。在P2P網(wǎng)貸的上述資金池模式下，出借人與借款人實際上只有形式上的借貸關(guān)系，網(wǎng)貸平臺成為借貸活動的主導(dǎo)者而非中介者，這種運營模式在實質(zhì)上屬于吸存和放貸性質(zhì)，符合非法吸收公眾存款罪的特征。
2.股權(quán)眾籌的刑法邊界
眾籌（crowdfunding）,是指資金需求方基于創(chuàng)辦企業(yè)、開展某項活動等需籌，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向社會公眾籌集資金的一種融資活動。眾籌有多種模式，其中股權(quán)眾籌是指公司通過眾籌平臺籌集資金，創(chuàng)業(yè)投資者可獲得股權(quán)。其主要優(yōu)勢是沒有太多融資成本，也沒有類似銀行的金融中介。股權(quán)眾籌活動可能觸犯刑法的情形有以下幾種：
一是虛構(gòu)眾籌項目騙取資金的，構(gòu)成集資詐騙。
二是因集資對象范圍、人數(shù)和回報方式不合法而構(gòu)成非法吸收公眾存款。在我國目前的股權(quán)眾籌領(lǐng)域中，多數(shù)發(fā)起人確實是出于創(chuàng)業(yè)的良善動機，在集資過程中也未采取任何欺詐手段，但是，其中有些股權(quán)眾籌活動由于是以不特定人為募集資金的對象，且承諾給予物質(zhì)性回報，其行為實際上屬于非法吸收公眾存款性質(zhì)。例如有一家科技公司發(fā)起了900余萬元人民幣的眾籌項目，公司CEO王某從自己的朋友、熟悉的客戶出發(fā)，利用微信朋友圈、線下交流成功募集到了所需資金。在這筆900余萬元的股權(quán)眾籌中，以定向募集方式籌集800萬元，主要面向廣大小貸公司和P2P網(wǎng)貸公司，方法是從中招募40家公司成為會員，然后向每位會員募集20萬元，這些會員可長期免費參與公司組織的各項論壇和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，價值80余萬元的系列軟件產(chǎn)品免費使用權(quán)，價值每年3萬元的云主機、云存儲使用權(quán)，并附送股權(quán)；向公眾募集100余萬元，投資者可成為公眾會員，除了可免費參加論壇和培訓(xùn)外，每年贈送與員工福利等同的禮物，也附送股權(quán)。該公司表示，這筆資金可以使公司投入較多的資源進行產(chǎn)品研發(fā)，給初創(chuàng)的公司更多發(fā)展機會。對于這種模式，公司認為符合監(jiān)管要求，因為募集對象是會員，而且投資者獲得的是服務(wù)和產(chǎn)品，股權(quán)是附隨產(chǎn)品而贈送的。我認為，上述模式涉嫌構(gòu)成了非法吸收公眾存款。首先，本案中募集資金的對象具有不特定性，符合非法吸收公眾存款要求的“社會性”要素。盡管公司聲稱是向會員募集資金，但這些會員來自小貸公司、P2P網(wǎng)貸公司和社會一般公眾，在范圍上具有不特定性，所謂成為會員只是為了在形式上規(guī)避法律，并不能改變資金來源于社會不特定人員的實質(zhì)。其次，某科技公司承諾給予投資者物質(zhì)性回報，符合非法吸收公眾存款的“利誘性”因素。本案中公司承諾給予投資者的不僅有免費參加論壇、培訓(xùn)等非物質(zhì)性回報，還有產(chǎn)品及相應(yīng)服務(wù)、股權(quán)以及與員工福利等同的禮物。而從投資者的角度來看，其愿意投入資金也不是純粹為了購買產(chǎn)品，而是因為未來可以獲得股權(quán)、禮物等回報，具有明顯的投資性質(zhì)。因此，某科技公司的這種股權(quán)眾籌模式在事實上屬于非法吸收公眾存款性質(zhì)。
三是以眾籌為名變相發(fā)行股票，構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。例如有這么一個案件，2012年10月5日，淘寶一家名為“美微會員卡在線直營店”開業(yè)，消費者可通過在淘寶店拍下相應(yīng)金額會員卡，不僅享有“訂閱電子雜志”的權(quán)益，還可獲得美微傳媒100股原始股份。項目推出4天后，吸收了投資者超過1000人，融資達300余萬元。本案已經(jīng)涉嫌構(gòu)成非法發(fā)行股票。首先，美微采取了公開宣傳手段，大家知道，淘寶網(wǎng)是我國目前最大的互聯(lián)網(wǎng)電商之一，美微在淘寶網(wǎng)店以銷售會員卡為名推銷股權(quán)，屬于公開宣傳性質(zhì)。其次，美微的融資對象多達1000余名，大大超出法律限定的特定對象200人的標準，屬于公開發(fā)行。最后，美微既然屬于公開發(fā)行，其并未取得相關(guān)監(jiān)管部門的批準，屬于擅自發(fā)行。
3.互聯(lián)網(wǎng)金融理財活動可能構(gòu)成非法經(jīng)營
根據(jù)刑法第二百二十五條之規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證劵、期貨、保險業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在目前互聯(lián)網(wǎng)金融理財活動中，很多平臺未獲國家有關(guān)主管部門批準，即從事基金銷售、保險銷售、證券經(jīng)紀等金融業(yè)務(wù)，此類行為情節(jié)嚴重的，應(yīng)當認定為非法經(jīng)營罪。其典型例子就是余額寶。2013年6月13日，阿里巴巴旗下的支付寶公司正式推出了余額寶，支付寶用戶將其在支付寶賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)存入余額寶后，不僅可以隨時轉(zhuǎn)至支付寶的余額賬戶內(nèi)用于消費和轉(zhuǎn)賬，而且可以購買貨幣基金進行投資理財，從而獲得資產(chǎn)增值。余額寶是第三方支付平臺（支付寶）與第三方專業(yè)理財機構(gòu)（天弘基金）合作搭建的產(chǎn)物，除了可隨時消費支付外，還具有以下顯著特點：一是購買起點低，不象傳統(tǒng)貨幣基金那樣需1,000元以上才能購買；二是購買手續(xù)便捷，余額寶將基金公司的基金直銷系統(tǒng)內(nèi)置在支付寶網(wǎng)站中，客戶將錢轉(zhuǎn)入余額寶即購買了由天弘基金提供的基金；三是收益較高，在面市之初，余額寶的年化收益率高達6%以上，即便自2014年以來下降至4%－5%之間，也遠遠高于活期存款利率；四是收益能夠當天結(jié)轉(zhuǎn)，具有高度的透明性。余額寶的低門檻、高收益和便捷性，使其迅速吸引了眾多客戶和資金。但是自余額寶問世以來，對其是否涉嫌非法經(jīng)營的問題就一直爭議不斷。有人認為，余額寶屬于支付寶與天弘基金合作推出的基金直銷活動，而后者擁有基金銷售牌照；而且，支付寶并未像其他第三方基金代銷機構(gòu)那樣建立獨立的基金清算風(fēng)控等后臺，也無理財投資組合等產(chǎn)品推介，故這種模式并無違法性。還有人認為，余額寶的行為涉嫌非法經(jīng)營。其理由在于，“從操作流程來看，支付寶轉(zhuǎn)入余額寶即為認購天弘增利寶基金，僅從這一點來看，與其他的代銷沒有本質(zhì)的區(qū)別。”
我個人認為，余額寶模式在法律上已涉嫌非法經(jīng)營。首先，從余額寶的流程來看，它與“直銷”具有重大區(qū)別，這表現(xiàn)在兩個方面：一是在直銷模式下，對于是否購買理財產(chǎn)品以及購買的金額，決定權(quán)在用戶自己手中，而在余額寶模式下，只要支付寶的用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶，即等同于認購了相應(yīng)金額的基金；其次，在基金直銷過程中客戶必須提供的身份證、銀行開戶賬戶等資料并不由天弘基金掌握，而是由支付寶提供給天弘基金；用戶個人在天弘基金也沒有直接開設(shè)賬戶，不擁有獨立的天弘基金賬戶密碼，這與其他基金直銷模式完全不同。因此，余額寶模式在實質(zhì)上是一種代銷基金的行為，由于這種業(yè)務(wù)需要取得國家主管部門的批準，而支付寶并未取得第三方基金銷售牌照，故其通過余額寶代銷基金產(chǎn)品的行為涉嫌非法經(jīng)營性質(zhì)。我初步考慮，余額寶的上述法律風(fēng)險是完全可以通過一些技術(shù)手段來避免的，比如說，可以在支付寶的平臺增設(shè)一個與天弘基金合作的環(huán)節(jié)，余額寶用戶在網(wǎng)絡(luò)上與天弘基金簽訂協(xié)議，同時成為后者的客戶，并同意凡轉(zhuǎn)入余額寶里的資金均用于購買天弘基金，這樣問題就解決了。
三、結(jié)束語
最后作為總結(jié)，我要談一下金融監(jiān)管新形勢下律師業(yè)面臨的挑戰(zhàn)和機遇。半年多來，金融領(lǐng)域可以說是風(fēng)聲鶴唳，證監(jiān)會、銀行、證券公司、基金公司都有大鱷落馬，普通的股票投資者因觸及刑法紅線而身陷囹圄的案例也越來越多。后股災(zāi)時代金融領(lǐng)域的這場整肅風(fēng)暴，標志著對政府對金融領(lǐng)域加強了監(jiān)管，而且監(jiān)管手段由原來的以行政監(jiān)管為主，轉(zhuǎn)為更多倚重刑事手段。
為什么會出現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，我理解原因主要有兩點：一是與目前總體政策有密切關(guān)系。我們觀察最近幾年中央的舉措，可以歸結(jié)為兩個方面，一方面是在民生問題上順應(yīng)民意，提供更多的實惠如完善城鄉(xiāng)居民生活保障制度、高速路節(jié)假日免費，通過稅制改革（改過去以間接稅為主為以直接稅為主）、央企限薪等舉措縮小貧富差距等等；另一方面則是使用鐵腕手段整肅官僚及經(jīng)濟精英階層，力圖建立政治經(jīng)濟新秩序。其中對于官僚階層，有反貪腐的打老虎運動、整頓官場風(fēng)氣的八項規(guī)定。對于經(jīng)濟領(lǐng)域，則與政治領(lǐng)域內(nèi)加大反貪力度一脈相承，加大對金融犯罪的調(diào)查和懲治力度。二是來源于股災(zāi)的直接刺激。我們知道，金融環(huán)境的好壞往往對金融犯罪立法和司法的力度有直接關(guān)系。從金融活動的內(nèi)在規(guī)律來看，要求以市場為主，政府少干預(yù)、少管制。因此，對于資本市場的金融監(jiān)管，在主要市場經(jīng)濟國家都相對較為寬松，一方面，刑事立法上較為寬松，這體現(xiàn)為法定刑較輕（罰金或資格刑）；而實際處理則更為寬松。從世界范圍來看，在司法實踐中，有關(guān)證券、期貨犯罪行為很少被提起訴訟，據(jù)不完全統(tǒng)計，在87個有禁止內(nèi)幕交易立法的國家和朝陽區(qū)中，發(fā)生內(nèi)幕交易訴訟案件的國家和地區(qū)直至2000年只有30多個。而且，很多國家盡管有這方面的刑事立法，但真正通過刑事手段處理的案件則往往在立法后很長時間里才出現(xiàn)。另外，即便提起刑事訴訟，最終也往往是以罰金了結(jié)，很少有判自由刑的。這也反映了各國普遍認為對證券期貨、市場不能沒有法律管制，但管制力度不能過大。因此，在整體金融環(huán)境平穩(wěn)時，對金融領(lǐng)域的法律管制相對會較為寬松。但如果環(huán)境惡化，發(fā)生危機或者出現(xiàn)苗頭，就會加強管制。比如說，我國的期貨犯罪立法，就是在1997年東南亞金融風(fēng)暴發(fā)生后，在1999年5月才提上議事日程。而2015年的股災(zāi)，又直接刺激國家加強了對金融市場的刑事管制力度。
面對這種金融監(jiān)管的新形勢，律師業(yè)應(yīng)如何面對？我認為既是挑戰(zhàn)又是機遇。
一方面，隨著金融監(jiān)管的加強，要求從事金融業(yè)服務(wù)的律師提高刑事風(fēng)險意識，對客戶提供法律服務(wù)時要從完整性和事前及時性兩方面來下功夫。關(guān)于完整性，我們知道，傳統(tǒng)的民商事律師業(yè)務(wù)主要從民商事的角度展開，而刑事業(yè)務(wù)主要是為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護等法律服務(wù)。在新形勢下，正如前面所述，金融犯罪的司法認定存在界限模糊和選擇性執(zhí)法的問題，要做到防患于未然，就必須對相關(guān)的商業(yè)行為作出包括刑事法律風(fēng)險在內(nèi)的全面的法律評估。二是應(yīng)當重視事前的服務(wù)。傳統(tǒng)的刑事法律服務(wù)，主要是在事后提供辯護，我把它稱為“有事服務(wù)”，但往往在出現(xiàn)問題后已經(jīng)為時已晚。因此，要重視事前服務(wù)－－我把它稱之為“無事服務(wù)”，做到防患于未然，有效防范刑事風(fēng)險。當然，這種服務(wù)不是為客戶提供法律規(guī)避的手段，而是為了防范因不了解法律而誤觸刑法紅線。
另一方面，金融監(jiān)管的加強對律師業(yè)來說也是一個發(fā)展機遇。“金錢誠可貴，自由價更高”。與財富相比，生命和自由自然更為重要。古語云，君子不立危墻之下；千金之子，坐不垂堂。對于一個商人來說，因合同的瑕疵而蒙受財產(chǎn)損失，與因誤觸刑法紅線而鋃鐺入獄相比，后者顯然更加無法承受。尤其是在金融領(lǐng)域，為了在激烈的市場競爭中謀得生存和發(fā)展，必須去搞創(chuàng)新，但正如前面所講，金融犯罪與殺人放火等自然犯相比，在認知上較為困難，金融創(chuàng)新行為是否可觸及刑法紅線，有時很難作出正確判斷。可以預(yù)見，在當前形勢下，金融客戶對刑事法律服務(wù)的需求將大大增加。因此，在資本市場領(lǐng)域，將民商法與刑法相結(jié)合，尤其是將金融法與金融刑法相結(jié)合，為資本市場的客戶提供全面的法律服務(wù)，應(yīng)當是金融律師服務(wù)的一個重要發(fā)展方向。
作者：劉鑫（國浩律師事務(wù)所）
【全文完。此文系根據(jù)劉鑫2015年11月28日在“首屆國浩民商事訴訟與仲裁法律實務(wù)研討會”上講課內(nèi)容整理。】
