重慶市墊江縣人民檢察院以被告人姚某犯販賣毒品罪，且是毒品再犯，向墊江縣人民法院提起公訴。

墊江縣人民法院經(jīng)公開審理查明：2013年1月16日22時許，被告人姚某在墊江縣桂溪鎮(zhèn)名流網(wǎng)吧附近一巷子內(nèi)以人民幣200元的價格販賣甲基苯丙胺0.19克給吸毒人員歐陽才飛。二人交易完畢后被民警當(dāng)場抓獲。

墊江縣人民法院認(rèn)為，被告人姚某違反國家對毒品的管理法規(guī)，將毒品販賣給他人，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。公訴機關(guān)指控姚某系毒品再犯，經(jīng)查，姚某曾因毒品犯罪被判刑，但犯罪時未滿18周歲，該指控不符合法律有關(guān)規(guī)定。姚某到案后，如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條之規(guī)定，墊江縣人民法院判決被告人姚某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；公安機關(guān)已扣押的被告人姚某違法所得人民幣二百元予以沒收，上繳國庫；公安機關(guān)已扣押的毒品予以沒收。

判決生效后，重慶市人民檢察院第三分院向重慶市第三中級人民法院提出抗訴，認(rèn)為原審被告人姚某曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，依照刑法第三百五十六條的規(guī)定，系毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。雖然刑法修正案(八)增加了有關(guān)未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定，但并未對毒品再犯作出特殊規(guī)定，2012年修改后的刑事訴訟法增加的未成年人犯罪記錄封存制度，亦明確將司法機關(guān)辦案需要設(shè)置為例外情形。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定姚某為毒品再犯，并從重處罰。原審判決以原審被告人姚某前次犯販賣毒品犯罪時未滿18周歲為由，對其毒品再犯情節(jié)未予認(rèn)定，屬于法律適用錯誤，量刑不當(dāng)。

重慶市第三中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定原審被告人姚某犯販賣毒品罪的事實清楚，證據(jù)充分，量刑適當(dāng)，審判程序合法。關(guān)于抗訴機關(guān)抗訴提出“姚勇曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，系毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰”的理由，經(jīng)查，雖然抗訴機關(guān)舉示了原審被告人姚某未滿18周歲前因犯販賣毒品罪被判過刑的證據(jù)，但2012年修改后的刑事訴訟法第二百七十五條第一款規(guī)定：“犯罪時不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。”該條第二款規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供.但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”根據(jù)該條規(guī)定的精神和刑法從舊兼從輕原則，本案即使是司法機關(guān)辦案需要，也應(yīng)對被封存的未成年犯罪記錄的情況予以保密，故也不得將封存的未成年人犯罪記錄用作從重處罰的依據(jù)。因此，抗訴機關(guān)提出姚某系毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰的抗訴理由，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、第二百二十五條第一項之規(guī)定，重慶市第三中級人民法院裁定駁回抗訴，維持原判。

(1)姚某曾因販賣毒品被判刑，2013年1月16日又因販賣毒品被公安機關(guān)查獲，雖然前罪行為發(fā)生時姚某不滿18周歲，不構(gòu)成累犯，但是刑法第三百五十六條對毒品犯罪再犯進(jìn)行了特別規(guī)定，且該規(guī)定并未排除未成年人可構(gòu)成毒品犯罪再犯的可能性；前科封存制度不得對抗法律相關(guān)例外規(guī)定，如刑法對特殊累犯、再犯等的規(guī)定。

(2)2012年修改的刑事訴訟法第二百七十五條雖然創(chuàng)設(shè)了“未成年人輕罪犯罪記錄封存制度”，但該條僅是一種程序性規(guī)定，目的在于使失足未成年人卸下沉重的心理負(fù)擔(dān)，在上學(xué)、入伍、就業(yè)等方面不受其較輕犯罪行為影響。“未成年人輕罪犯罪記錄封存制度”不同于“前科消滅制度”。首先，“前科”是指因犯罪而被判處刑罰的事實，是個人犯罪的歷史記錄。而“未成年人輕罪犯罪記錄”指的是特定主體在特定范圍內(nèi)的犯罪記錄，作為一種客觀的事實記載，與“前科”有著本質(zhì)的區(qū)別。其次，“封存”又不同于“消滅”。“封存”的意思是使犯罪記錄暫時處于保密狀態(tài)，是不予查詢或者限制查詢，但實際上仍是存在的。而“消滅”則是把行為人的犯罪記錄徹底消除，把曾經(jīng)犯罪的事實徹底消除。該程序性規(guī)定不能否定實體法規(guī)定。

(3)現(xiàn)行刑法規(guī)定體現(xiàn)了對毒品再犯從嚴(yán)打擊的精神，對于實施毒品犯罪已成習(xí)慣的犯罪人，改造難度很大，保留前科，是打擊毒品犯罪、預(yù)防毒品犯罪的需要，與立法精神相一致。

(4)犯罪行為引起的刑法上的不利后果并不因犯罪記錄封存而消滅，法律特別規(guī)定“司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外”，對于未成年人重新犯罪的，應(yīng)當(dāng)允許公安、檢察、審判機關(guān)查閱原犯罪記錄，作出恰當(dāng)?shù)奶幹茫显俜笚l件的，仍構(gòu)成再犯。犯罪記錄封存并未將行為人在法律上視為從未犯過罪的人。綜上，對本案姚某應(yīng)當(dāng)援引刑法第三百五十六條的規(guī)定，以毒品犯罪再犯從重處罰。

我們認(rèn)為，不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，不能認(rèn)定為毒品再犯而予以從重處罰。具體理由如下：

(一)符合立法精神和本意

201 1年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過刑法修正案(八)，在刑法第一百條中增加一款作為第二款：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。”2012年修改后的刑事訴訟法第二百七十五條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”2012年5月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布了《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(法發(fā)[ 2012]10號)。以上法律規(guī)定被視為是未成年人犯罪記錄封存制度在我國程序法與實體法上正式確立的標(biāo)志。

然而實際上，中央關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的政策精神提出得更早。早在2008年12月，中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《中央政法委關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》首次以中央文件的形式明確提出了建立“未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。根據(jù)這一政策精神，2009年3月最高人民法院發(fā)布了《人民法院第三個五年改革綱要( 2009-2013)》。該文件提出：“人民法院配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果。”未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度作為人民法院一項重要的改革項目和措施被確定下來。從中央政法委和最高人民法院的相關(guān)文件中可見，實現(xiàn)未成年人輕罪犯罪記錄的消滅是改革和立法的本意，未成年人輕罪犯罪記錄封存制度的建立不僅僅是為了使犯罪記錄暫時處于保密狀態(tài)，不允許查詢、限制查詢，更是為了在實質(zhì)上禁止對未成年人輕罪犯罪記錄的重復(fù)使用，從而避免其以罪犯身份出現(xiàn)在公眾面前，幫助未成年人盡快回歸社會，健康成長。

(二)符合未成年人輕罪犯罪記錄封存制度的本質(zhì)特征和設(shè)立目的

未成年人犯罪記錄封存制度要求犯罪記錄被封存后應(yīng)當(dāng)處于一種保密狀態(tài)，即便司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定可以進(jìn)行查詢，查詢單位也應(yīng)將查詢所獲知的犯罪記錄情況予以保密，不得對此加以利用。可見，犯罪記錄封存不僅具有程序法上的意義，更具有實體法上的意義。具體而言，被封存的犯罪記錄應(yīng)當(dāng)保密這一前提決定了該犯罪記錄所反映的犯罪行為應(yīng)當(dāng)免于被重復(fù)利用和評價，否則保密便無從談起。如果被封存的犯罪記錄能夠被重復(fù)利用和評價，封存制度實際上就被虛化，制度設(shè)立的目的也難以實現(xiàn)。即使未成年犯罪人再犯罪，司法機關(guān)也不得引用其前科犯罪記錄，其前科亦不能作為適用累犯或者再犯的原因而對其從重或者加重處罰。因此，在實體法上，被封存的犯罪記錄所反映的犯罪行為不能作為累犯或者再犯的認(rèn)定依據(jù)，不然就是對被封存犯罪記錄的重復(fù)利用和評價，就是對保密義務(wù)的置若罔聞，就與犯罪記錄封存制度背道而馳。在此種意義上而言，我國的未成年人犯罪記錄封存制度，其功能已經(jīng)相當(dāng)于前科消滅制度。

(三)符合國際司法規(guī)則的相關(guān)要求

《兒童權(quán)利公約》規(guī)定，“其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重”。《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第八條明確規(guī)定：“應(yīng)在各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不當(dāng)?shù)男麄骰蚣右渣c名而對其造成傷害；原則上不應(yīng)公布可能導(dǎo)致認(rèn)出某一少年犯的資料。”第二十一條規(guī)定：“對少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于與處置手頭案件直接相關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴案中加以利用。”以上規(guī)定的意義在于：首先，基于保護(hù)未成年人的考慮，使其免受來自社會的不良影響，避免其以罪犯身份出現(xiàn)在公眾面前，這不僅有利于未成年人的教育和改造，也有利于其盡快回歸社會。其次，在警察、檢察機關(guān)和其他當(dāng)局的利益同少年罪犯的利益發(fā)生沖突時，明確了未成年人犯罪檔案不得在以后其作為成年人犯罪的

訴訟案中加以使用的原則，就可以避免未成年人在心智不成熟時的犯罪成為以后犯罪的加重或者從重處罰情節(jié)。我國作為加入《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的國家，有義務(wù)履行條約要求。

(四)符合我國寬嚴(yán)相濟刑事政策中對未成年人的保護(hù)原則

刑法及刑事訴訟法對未成年人犯罪歷來堅持教育、感化、挽救的方針及“教育為主、懲罰為輔”的原則。修改后的刑法及刑事訴訟法都直接體現(xiàn)了對未成年犯罪人的傾斜保護(hù)原則，使未成年犯罪人免受因犯罪記錄的終身伴隨，而在個人學(xué)習(xí)、入伍、就業(yè)等方面遭受不利影響，使其能順利回歸社會，改過自新，重新做人。雖然對于毒品犯罪我國歷來都是堅持從嚴(yán)整治，嚴(yán)厲打擊，但是結(jié)合我國刑法對于未成年人保護(hù)的原則，在寬嚴(yán)相濟的刑事政策的大前提下，對于未成年人輕罪犯罪記錄封存后，再犯毒品犯罪，不宜認(rèn)定為毒品再犯。同時，從價值衡量上看，對未成年時期所實施較輕犯罪行為進(jìn)行犯罪記錄封存，不予重復(fù)利用和評價，也更有利于未成年人的成長與發(fā)展，更能體現(xiàn)我國處理未成年人犯罪的立法精神。

(五)符合相關(guān)司法解釋和“從舊兼從輕”的基本原則

《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋》第四百九十條第二款規(guī)定：“2012年12月31日以前審結(jié)的案件符合前款規(guī)定的，相關(guān)犯罪記錄也應(yīng)當(dāng)封存。”我國刑法歷來貫徹從舊兼從輕原則。具體到本案中，從被告人姚某的角度看，適用2013年1月1日起施行的新修正的刑事訴訟法第二百七十五條的規(guī)定，不再考慮其第一次的販賣毒品行為，僅就2013年1月16日的販賣毒品行為進(jìn)行單獨評價和認(rèn)定，處罰結(jié)果明顯比適用刑法第三百五十六條的規(guī)定所得出的處罰結(jié)果輕。因此，基于從舊兼從輕原則，不應(yīng)將姚某認(rèn)定為毒品犯罪再犯。

綜上所述，不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，因犯罪記錄被封存，不應(yīng)被重復(fù)利用和評價，不得作為毒品犯罪再犯認(rèn)定的依據(jù)。