公司法司解四對非上市公司股權激勵實務的影響||福州公司法務、人力資源律師推薦
作者｜劉媛媛（成都律師）
微信｜bostonlegal
來源|高杉LEGAL
*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*
2016年12月5日，最高人民法院審判委員會全體會議審議并原則通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（以下簡稱“《公司法司解四》”），就公司股東會或者股東大會、董事會決議效力案件、股東知情權案件、利潤分配請求權糾紛、關于優先購買權案件、關于直接訴訟與股東代表訴訟案件等五類案件的法律適用問題進行了細化規定。
《公司法司解四》正式施行后，勢必會對商主體的相關交易安排能否達到預期效果產生廣泛影響，律師在訴訟或非訴業務的策略設計上亦應及時規劃、調整。本文就《公司法司解四》如何影響非上市公司股權激勵的實務問題進行粗淺探討，并不對法條本身的合理性或其與上位法的兼容性進行評判。
鑒于目前《公司法司解四》的最終文本尚未正式公布，本文以最高人民法院于2016年4月12日發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（征求意見稿）內容作為探討依據。
一、討論范圍的說明
（一）本文所指股權激勵為“非上市公司的實股激勵”
股權激勵能夠被不同組織形式、規模、領域的公司采用、且具體實施方式相當靈活，本文所探討的股權激勵范圍僅限于“非上市公司的實股激勵”，說明如下：
1、關于“非上市公司”
目前我們能夠看到的“股權激勵”相關規定來自于《上市公司股權激勵管理辦法》，但由于上市公司具有資合性、開放性、股東權利的“同股同權”等性質，特別是上市公司有公開市場作為定價和退出（出售）依托，較少因激勵方案本身引發訴訟，其與非上市公司在具體激勵功能、方案設計及效果上有不小的差異。本文探討的范圍僅限于非上市公司，即受制于“人和性”、“封閉性”特點的公司，不包括主板、創業板的上市公司，也不包括新三板的非上市公眾公司。
2、關于“實股激勵”
股權激勵是由初始股東通過讓渡部分或全部權益，以期最大限度的與公司經營者、參與者進行利益綁定、從而保障公司長期、持續發展的機制，實際操作上有虛擬股份、在職分紅、限制性股權、期權、增值權、干股、延期支付、管理層收購等多種模式，彼此之間亦可靈活組合。雖然這些模式都以“股權”為中心進行設計，但“股權”并不一定都作為激勵標的，也可能作為現金或其他利益的分配參照物，本文探討范圍僅限于以實際股權作為激勵標的的機制。
（二）本文討論的法條為“優先購買權”、“確認無效情形”以及“股東知情權”的相關內容
非上市公司實股激勵本質上為“增資擴股/股權轉讓”（授予機制）+“附條件的股權轉讓”（退出機制）+“股東權利限制/讓渡”（激勵方案設計），在與《公司法司解四》的相關規定進行匹配后可知：
——優先購買權是股權轉讓中的重要制度，而股權轉讓恰是非上市公司股權激勵設計中的核心問題；
——確認無效情形直接關系到立法對股權激勵方案中的相關安排持肯定還是否定態度、關系到該等激勵能否實現預期目的；
——股東知情權作為固有權，涉及股權激勵實施成本問題、更折射出股東權利限制/讓渡等激勵方案設計的實體問題。
鑒此，本文重點討論的法條部分為“優先購買權”、“確認無效情形”以及“股東知情權”項下的相關內容。
二、《公司法司解四》對非上市公司股權激勵實務的影響
非上市公司股權激勵方案通常要圍繞授予/退出機制、考核條件/激勵股權限制、信息披露/議事規則這一脈絡進行，《公司法司解四》相關法條對該脈絡節點的影響如下。
（一）優先購買權對退出機制的影響
非上市公司沒有開放市場作為依托，其退出路徑通常是向指定方出售或由其他股東、股東以外的外部投資人等第三方甚至公司主動回購，本質上都是附條件的股權轉讓，規劃重點就是重塑股權轉讓中的優先購買權規則。
實踐中操作方式大多是通過激勵計劃、授予協議、持股協議等一系列協議的方式約定：若激勵對象發生違反勞動義務、競業限制義務、績效達標義務或死亡、喪失勞動能力等情形時，由特定方（通常是公司實際控制人或其指定方）按照一定價格回購激勵股權。但是，隨著《公司法司解四》對優先購買權的細化規定，上述安排也需要隨之調整。
1、根據《公司法司解四》第22條、第23條，對原則上不應適用優先購買權的情形，須為特定股東確立優先購買權。
《公司法司解四》第二十二條（不適用優先購買權的情形）有限責任公司的股東因繼承、遺贈等原因發生變化時，其他股東主張優先購買該股權的，不予支持，但公司章程另有規定的除外。
《公司法司解四》第二十三條（股東之間轉讓股權時不得主張優先購買權）有限責任公司的股東之間相互轉讓其全部或者部分股權，其他股東主張優先購買的，不予支持，但公司章程另有規定的除外。
該等規定明確了在“繼承、遺贈”和“公司股東之間”兩種情形下，其他股東原則上不享有優先購買權。這是由于“繼承、遺贈”以自然人死亡為前提，通說認為此時并無股權轉讓的合意、“公司股東之間”轉讓亦不會挑戰公司的“人合性”?？梢?，該等規定相較《公司法》第71條更為明確、優先購買權的個性化設計對股權激勵方案的重要性也愈加凸顯。鑒此，在非上市公司的股權激勵方案設計中：
（1）須經另行約定的方式為特定股東確立實質上的優先購買權及行使規則
與該等規定原則上不考慮“人合性”不同的是，此類情形下，非上市公司股權激勵仍需要保障“人合性”，理由如下：
一方面，激勵對象的股東身份往往是其以個人獨特的能力、對公司的特殊貢獻以及對勞動期限、競業限制、績效等承諾作為條件交換而來，其決策模式與初始股東具有天然差異；另一方面，受各種原因影響，非上市公司股權激勵一直在模仿和摸索中成長，并不成熟、完善，大規模進行實股激勵的公司并不少見，不少激勵對象可能無意于和公司長期發展，但卻已經符合法律規定的股東標準，此時，若依普遍法理排除優先購買權，公司的股權結構可能趨于不穩定，反而有損公司的“人合性”、不利于公司長遠發展。
因此，在激勵股權退出過程中，有必要通過方案設計保障初始股東對公司的控制權，也就是針對這些原則上不適用優先購買權的情形，為特定股東確立優先購買權，并結合股權激勵具體承載的功能完善行使規則。
（2）注重公司章程對相關安排的效力保障作用
按照《公司法司解四》第22條、第23條規定，若不欲適用法條本身的原則性規定，應以公司章程的形式另行約定，例如若不希望激勵股權因激勵對象的死亡發生繼承，應注意將由激勵對象死亡引發的退出安排體現在公司章程中、遵循公司章程的修正程序。
值得思考的是，針對股權激勵項下股東形成的章程內容是否應普遍適用于公司所有股東，如該章程內容僅適用于激勵股東，那么是否突破了有限責任公司有限度的“同股不同權”，這可能需要從更多維度對股權激勵方案的功能、目的進行通盤考量和安排。
2、根據《公司法司解四》第25條、第27條，對原則上應適用優先購買權的情形，須為其他股東確立放棄/消除優先購買權的規則
《公司法司解四》第二十五條（書面通知的內容和優先購買權的行使期間）?有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，書面通知其他股東，通知中已經包括受讓人的姓名或名稱、轉讓股權的類型、數量、價格、履行期限及方式等股權轉讓合同主要內容的，其他股東在收到通知后，應當在公司章程規定的行使期間內主張優先購買；公司章程沒有規定或者規定不明的，按照下列情形確定：
（一）通知中載明行使期間的，以該期間為準；
（二）通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達之日起三十日的，為三十日。
其他股東沒有在前款規定的行使期間內主張優先購買的，或者主張優先購買，但是不符合公司法和司法解釋規定的同等條件的，視為同意轉讓并放棄優先購買權。
《公司法司解四》第二十七條（損害優先購買權合同的效力）有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，有下列損害其他股東優先購買權的情形之一，其他股東請求確認轉讓合同無效的，應予支持：
（一）未履行公司法和司法解釋規定的程序訂立股權轉讓合同；
（二）其他股東放棄優先購買權后，股東采取減少轉讓價款等方式實質改變公司法和司法解釋規定的同等條件向股東以外的人轉讓股權；
（三）股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規定的同等條件，導致其他股東放棄優先購買權，但是雙方的實際交易條件低于書面通知的條件。
轉讓合同被認定無效后，其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權的，應予支持。受讓人交易時善意無過失，請求股東承擔賠償責任的，應予支持。
可見，《公司法司解四》第25條對優先購買權程序做出更細化的規定，特別是對優先購買權人“書面通知”的要求異常嚴謹，基本上按照《合同法》第十二條關于合同條款的示例，屬于一個完整的合同。又根據《公司法司解四》第27條，若第25條中的通知程序有瑕疵，可能導致股權轉讓合同無效的法律后果。
在激勵股權授予過程中，激勵對象就屬于“股東以外的人”，在采股權轉讓方式授予激勵股權時，需要履行對其他股東通知等程序。假如激勵對象的股權轉讓合同因為該等程序瑕疵處于效力不穩定狀態，不僅無法達到激勵效果，可能還會引發諸多法律糾紛、給公司的正常經營發展帶來阻礙，因此：
（1）在股權激勵方案中，應就授予機制形成初始股東放棄/消除優先購買權的規則、程序以及對應的授權方案；
（2）上述規則、程序以及對應的授權方案應以股東會決議或符合法律、章程規定的表決程序作出，并最好對公司章程作出相應修訂。
（二）確認無效情形對股東權利限制/讓渡設計的影響
1、關于過度限制股東轉讓股權的章程條款可確認無效的情形
股權激勵是初始股東與經營層利益綁定的一種工具，實施者希冀激勵對象能因此對公司保持長期、專一的貢獻，因此通常會對激勵股權有所限制，常見的如僅將經濟受益權利（如分紅、增值、清算分配等）讓渡給激勵對象、保留與身份相關的股東權利（如表決權等）或仿照上市公司股權激勵方法以一定時限或某種條件限制激勵股權的處分權能，這可能就會落入《公司法司解四》第29條規定的“過度”或“導致股權實質上不能轉讓”的情形。
《公司法司解四》第二十九條（限制股權轉讓的章程條款的效力）有限責任公司章程條款過度限制股東轉讓股權，導致股權實質上不能轉讓，股東請求確認該條款無效的，應予支持。
但是，縱觀《公司法司解四》以及現行法律、法規，并未給出本條中“過度”、“實質上”等表述的判斷標準，因此可能造成司法裁判標準的不統一，影響股權激勵中的相關安排的穩定性和實施效果。筆者認為：
（1）在方案設計層面：不宜將激勵股權的處分通道完全堵死
雖然股權激勵有其特殊的場景和功能，但它仍需在不侵害股東基本權利的框架下進行設計。因此，不宜將激勵股權的處分通道完全堵死，筆者認為，應本著兩個原則進行實務設計，以資在初始股東和激勵對象之間取得平衡。
一方面，應本著“有限制就有相應的救濟措施”的原則，為激勵對象留出處分空間，如事先安排/指定特定第三方回購；另一方面，要尊重激勵對象的合法利益，應避免指定方以零價、或低于、等于原始價格進行回購（激勵對象有侵害公司利益和嚴重違約的情形除外）。
（2）在司法層面：建議宜從嚴適用本條款，不宜輕易將相關章程條款認定為無效。
一方面，股權激勵有其特殊的目的和功能，看似苛刻的限制都是當事人基于現實場景衡量后的利益交換，這種交換大多是無法量化的、也必定有諸多微妙之處，若全部付于司法審查成本極大，因此在未與強制性規范相抵觸、不存在欺詐、脅迫、惡意串通并損害第三人、公共利益等情形的，適宜尊重當事人的意思自治、以便于當事人建立穩定的法律預期；
另一方面，實踐中的限制方式也相當靈活多樣。從限制時限來講，有限制具體年份的，如3-5年、有限制至成功上市之前的；從限制條件來講，有以勞動、競業、勤勉忠誠、績效考核作為限制條件的，也有以某特定初始股東或公司決策機關同意作為限制條件的，很難依靠司法資源還原真實場景并據以判斷。
2、關于兩會決議可確認無效的情形
股東會或董事會決議是非上市公司常見的股權激勵文件，但根據《公司法司解四》第1條、第6條規定，該等決議效力的穩定性可能會受到影響。
《公司法司解四》第一條（確認之訴的原告）公司股東、董事、監事及與股東會或者股東大會、董事會決議內容有直接利害關系的公司高級管理人員、職工、債權人等，依據公司法第二十二條第一款起訴請求確認決議無效或者有效的，應當依法受理。
《公司法司解四》第六條（決議無效事由）股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一的，應當認定無效：
（一）股東濫用股東權利通過決議損害公司或者其他股東的利益；
（二）決議過度分配利潤、進行重大不當關聯交易等導致公司債權人的利益受到損害；
（三）決議內容違反法律、行政法規強制性規定的其他情形。
該等規定對公司股東會或者股東大會、董事會決議效力影響如下：
（1）從資格來看，《公司法司解四》第1條將提起兩會決議無效之訴的原告范圍擴大到“職工”，而“職工”提起確認之訴的前提是與兩會決議內容有直接的利害關系。實踐中，絕大多數公司都將股權激勵辦法制定、修改的權限委以董事會或股東會，這就可能構成“職工”起訴確認兩會決議無效的“利害關系”，換言之，在非上市公司股權激勵中，即便激勵對象不具有股東身份，都有據此提起無效確認訴訟的法律風險。
（2）從事由來看，《公司法司解四》第6條將“股東濫用股東權利通過決議損害公司或者其他股東的利益”歸屬為確認無效事由。那么，激勵對象作為話語權較弱的一方，有套用此事由提起訴訟的可能，尤其是在直接持股的股權激勵方式中，訴訟風險更大。
筆者認為，該等規定的初衷是為了保護小股東權益，雖然股權激勵中的激勵對象不應完全等同于普通意義上的小股東，但確有可能因該等規定產生訴訟風險，且提起確認無效訴訟既不受訴訟時效限制、也不適用除斥期間，因此非上市公司在進行股權激勵時，應對此予以重視。
具體而言，一方面要對已形成的兩會決議進行梳理、排查、補正；另一方面在股權激勵方案的設計和實施中，更要注重兩會議事規則的完善、保證小股東參與到議案的討論程序和過程中，以最大限度的避免效力不穩定風險。
（三）知情權等固有權對激勵成本的影響
非上市公司股權的自治空間是股權激勵方案規劃的基礎，法律允許通過公司章程、符合章程規定的有效決議乃至股東間協議對“同股同權”的原則進行突破，例如股東出資比例、持股比例、分紅比例、優先認繳比例、表決比例均可以按照一定原則重新匹配，但是該等突破是有限度的，某些權利就不得通過上述方式另行匹配，如《公司法司解四》第14條和第16條涉及到的知情權內容。
《公司法司解四》第十四條（固有權）公司以存在下列情形之一為由進行抗辯，拒絕股東依據公司法第三十三條、第九十七條或者司法解釋規定查閱、復制公司文件材料的，不予支持：
（一）股東出資存在瑕疵；
（二）公司章程限制股東查閱、復制公司文件材料；
（三）股東間協議約定限制股東查閱、復制公司文件材料。
《公司法司解四》第十六條（查閱原始憑證）有限責任公司的股東起訴請求查閱公司會計賬簿及與會計賬簿記載內容有關的記賬憑證或者原始憑證等材料的，應當依法受理。公司提供證據證明股東查閱記賬憑證或者原始憑證等有不正當目的，可能損害公司合法利益的，應當駁回訴訟請求。
該等規定對保護小股東有著積極意義，但同時也進一步加大了股權激勵的成本，若按照該等規定：
（1）激勵對象將公司卷入知情權訴訟的法律風險加大。由于公司不得依據公司章程、股東間協議的特殊約定拒絕股東行使知情權，意味著哪怕該股東明確自愿限制或放棄自己的知情權，亦不生效力。
（2）商業秘密泄露風險加大?！豆痉ㄋ窘馑摹穼⒅闄嗫臻g拓展到記賬憑證或者原始憑證，由于記賬憑證或者原始憑證可以顯示公司的客戶信息、商業秘密等核心信息，而在商業實踐中，行業之間的人才流動相當頻繁，意味著若具有股東身份的激勵對象退出公司，該等信息有可能被泄露或不當利用。
鑒此，筆者建議在實務中，一方面要關注知情權等固有權對股權激勵方案設計的影響、并輔以具有可行性的保密、競業限制等配套制度；另一方面還要在“激勵股東”尚為“擬激勵對象”的階段，就通過適當的程序和措施進行“信息披露”，即首先保障“擬激勵對象”對激勵方案的“知情權”，這不僅是對雙方利益交換的場景的確認和強化，也能夠在一定程度上降低公司的訴訟風險。
非上市公司的股權激勵存在缺乏權威樣本、已公開的訴訟案例有限、媒體信息的片面指引、全民創業浪潮中的社會浮躁心態等現實窘境，對公司來說，如果決定實股激勵，需要更加審慎的調研、評估、規劃、設計。當然商業智慧更能催生出實用、靈活的激勵方式，而最終的激勵效果不僅要靠法律安排，更取決于對人性的研磨和對忠實誠信的堅持。以上是筆者的粗淺探討，究竟《公司法司解四》會對非上市公司實股激勵方案產生怎樣的影響，還需要時間和案例的沉淀，筆者會對此持續關注。
