????【案情回放】

2016年4月25日，被告人李某以營利為目的，預(yù)謀強迫未滿14周歲的初二女學(xué)生林某賣淫。同日下午，李某等人通過言語威脅、上學(xué)校門口堵截等方式，強行將林某帶至某賓館內(nèi)，強迫其賣淫2次。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李某明知林某系未滿14周歲的幼女，仍以暴力、脅迫等手段強迫其賣淫，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（一）項之規(guī)定，以強奸罪判處其有期徒刑十一年。

【不同觀點】

對本案如何判處有三種觀點：

第一種觀點認(rèn)為：應(yīng)定強迫賣淫罪，在5－10年有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰。理由是：幼女賣淫是一種客觀現(xiàn)象，不會因為刑法修正案（九）取消了對向性的嫖宿罪后而消失，且刑法第三百五十八條第二款規(guī)定的強迫對象——未成年人中已經(jīng)包含不滿14周歲的幼女。根據(jù)該條規(guī)定，一般情節(jié)的處5－10年有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。鑒于本案被告人只強迫1名未成年人賣淫2次，不屬于情節(jié)嚴(yán)重，故在5－10年內(nèi)從重處罰即能達(dá)到罪與刑相適應(yīng)。如果定強奸罪，則違背罪刑法定原則。

第二種觀點認(rèn)為：應(yīng)定強奸罪，判處10年以上有期徒刑。理由是：未滿14周歲的幼女沒有性自主權(quán)和性承諾能力，即使自愿賣淫也應(yīng)定強奸罪；而且定強奸罪有利于防止涉案幼女背上賣淫女的污名，也有利于加大對相關(guān)犯罪的處罰力度。同時，刑法修正案（九）將嫖宿幼女罪取消后，幼女已不再是組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象，對于強迫不滿14周歲的幼女進(jìn)行性交易的行為，應(yīng)以強奸罪的共犯論處。量刑方面，因強奸罪主要有兩檔刑期，強迫幼女賣淫行為應(yīng)屬于刑法第二百三十六條第三款第（一）項規(guī)定的奸淫幼女情節(jié)惡劣情形，故應(yīng)判處其至少10年以上的刑罰。

第三種觀點認(rèn)為：在前兩種觀點的基礎(chǔ)上，應(yīng)按想象競合從一重來判處。既然李某行為同時符合強奸與強迫賣淫罪的犯罪構(gòu)成，就需要根據(jù)具體情節(jié)來選擇適用重刑：強迫賣淫罪量刑幅度為5年至無期，而強奸罪為3年至死刑，如果不是情節(jié)嚴(yán)重，則定強迫賣淫罪更重；如果情節(jié)嚴(yán)重，則定強奸罪更重。鑒于本案不屬于情節(jié)嚴(yán)重，故定強迫賣淫罪在5－10年內(nèi)科刑更適當(dāng)。

【法官回應(yīng)】

定性為強奸并在最低10年以上量刑符合刑法精神

刑法修正案（九）將強迫幼女賣淫及嫖宿幼女的相關(guān)規(guī)定修改后，司法實踐中對此類行為的處理存在較大分歧：在定性方面，是定強奸還是強迫賣淫罪？在量刑方面，選擇最低3年、5年或者10年哪個檔次？在主觀方面是否需要行為人明知對方是幼女？在司法解釋出臺前，相關(guān)問題亟待厘清。

全國人大法律委員會在2015年8月24日所作的關(guān)于《〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉審議結(jié)果的報告》第七條明確指出：取消刑法第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪，對這類行為可以適用刑法第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強奸論、從重處罰的規(guī)定。盡管該報告中未對“這類行為”作出明確，但可以肯定不僅只包括嫖宿幼女行為。又因嫖宿幼女罪原來規(guī)定在刑法第六章第八節(jié)中，同類行為不外乎強迫、組織、容留幼女賣淫等行為，故上述行為理應(yīng)按照強奸罪來處理。而且，人民法院出版社出版的《〈刑法修正案（九）〉條文及配套司法解釋理解與適用》中有?“嫖宿幼女罪取消后，幼女不再作為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象，對于組織、強迫未滿14周歲的幼女進(jìn)行性交易的行為，通常應(yīng)當(dāng)以強奸罪的共犯論處”的論述。故本案李某強迫幼女林某賣淫的行為，應(yīng)按照強奸罪（共犯）論處。

從法理上講，不滿14周歲的幼女由于身體和心智發(fā)育不成熟，不存在性自主權(quán)和性承諾能力，即使幼女在性行為時表示了同意，該同意在法律上也是無效的，如果是被強迫發(fā)生性交易，則更是違背幼女意志，當(dāng)然應(yīng)按強奸罪處理。

從強奸罪與強迫賣淫罪罪名設(shè)置來看。盡管強奸罪屬于刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利行為，強迫賣淫罪屬于妨害社會管理秩序行為，但兩個罪行的客體及客觀方面具有一定重合：強迫賣淫行為同強奸一樣，也往往使用暴力、脅迫等手段，同時必然違背婦女意志，侵犯其性自主權(quán)，所以兩個罪名并非對立關(guān)系。而且，在刑法保護(hù)的法益等級中，懲處強迫賣淫罪所保護(hù)的社會管理秩序是低于強奸罪所保護(hù)的人的健康與性自主權(quán)的，如果為了保護(hù)低等級的法益而損害更重要的法益，顯系本末倒置。所以，本案從這一角度亦應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定為強奸罪。

從社會效果來看，如果認(rèn)定為強迫賣淫，相當(dāng)于實際承認(rèn)幼女系賣淫女，往往引發(fā)幼女及其家屬和社會公眾的質(zhì)疑。在此背景下，在刑法修正案（九）已經(jīng)明文刪除嫖宿幼女罪名的前提下，本案如果再定強迫賣淫罪，實際上是違背了立法本意，故第一種觀點及第三種觀點不足取。

當(dāng)然，該案認(rèn)定為強奸罪而不認(rèn)定為強迫賣淫罪不是沒有法律障礙，即現(xiàn)行刑法第三百五十八條第二款已將強迫未成年人賣淫納入該條規(guī)制內(nèi)容。但筆者認(rèn)為，該款規(guī)定的未成年人可理解為只包括已滿14不滿18周歲的未成年人。

上述三種觀點對量刑的爭議，一方面源自對罪名的認(rèn)定，另一方面也源自對強迫幼女賣淫行為是否屬于情節(jié)惡劣的理解，筆者認(rèn)為強迫幼女賣淫行為屬于強奸罪第三款第（一）項規(guī)定的奸淫幼女情節(jié)惡劣情形，應(yīng)處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，理由如下：

第一，從相關(guān)犯罪橫向比較來看。刑法第三百五十九條第二款專門規(guī)定，引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑。《遼寧省高級人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》也明確，容留、介紹不滿14周歲的幼女賣淫的，可在5年至6年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。強迫幼女賣淫行為比引誘、容留、介紹行為更加惡劣，根據(jù)刑法舉輕以明重的解釋原則，該強迫賣淫行為的起刑點也應(yīng)高于此類行為。

第二，從強迫幼女賣淫行為的社會危害來看。不滿14周歲的幼女，一般都是初中二年級以下的學(xué)生，其身體、心智發(fā)育都尚不成熟，自我保護(hù)意識普遍低于成人，容易成為不法分子侵害對象；如果強迫其與不特定的人發(fā)生性關(guān)系，對其身心健康的傷害也遠(yuǎn)高于普通的強奸或者奸淫行為；同時如果法院量刑過低，不利于遏制和打擊性侵幼女行為，也易招致公眾質(zhì)疑，帶來不良社會影響。如果將強迫幼女賣淫行為認(rèn)定為“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”并處以最低10年以上刑罰，則能更好地做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，并兼顧公眾情緒，同時收到更好的預(yù)防和打擊犯罪的效果。

辦案過程中，對被告人主觀方面的認(rèn)定也是本案處理的一個難點，將強迫賣淫行為認(rèn)定為強奸罪是否需要被告人明知對方是幼女？從理論上講，故意犯罪是認(rèn)識因素與意志因素的結(jié)合，只有認(rèn)識或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到犯罪結(jié)果的發(fā)生，才能以故意犯罪定罪處罰，故認(rèn)識到對方是幼女是該案認(rèn)定為強奸罪的必要條件。但實踐中比較復(fù)雜，被告人常以各種理由辯稱不明知被害人是幼女，給案件認(rèn)定造成一定困難。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第十九條之規(guī)定，對不滿十二周歲的被害人實施性侵害行為的，無論被告人如何辯解，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對方是幼女；對性侵已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，可從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，如果據(jù)此認(rèn)定其可能是幼女而實施性侵害行為的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知。就本案而言，被告人李某明知林某系初二學(xué)生，身著中學(xué)校服，背著書包出入學(xué)校，故可推定其主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道林某系幼女。如果有證據(jù)證明林某曾對李某謊稱已滿14周歲，且其身體發(fā)育、穿著打扮等的確不像幼女，則司法機關(guān)可不認(rèn)定為強奸罪，而以強迫未成年人賣淫罪從重處罰。

綜上，筆者認(rèn)為，將強迫幼女賣淫行為定性為強奸并科處至少十年以上刑罰，符合刑法修正案（九）的立法精神，符合強奸罪的犯罪構(gòu)成，符合從嚴(yán)懲處性侵幼女犯罪的刑事政策。

（作者單位：遼寧省沈陽市中級人民法院）