【基本案情】福州刑事審判觀察系專業(yè)福州刑辯律師–蔡思斌律師在長期關(guān)注、搜集福州及其他地區(qū)法院刑事審判實例，并結(jié)合自身多年辦理刑事案件經(jīng)驗的基礎(chǔ)上歸納、編輯、原創(chuàng)轉(zhuǎn)載而成

某檢察院指控：被告人馬某于2014年12月29日10時許，在本市某中信銀行門前停車場一白色現(xiàn)代牌小轎車內(nèi)，向他人販賣毒品時被抓獲，當(dāng)場起獲毒品甲基苯丙胺464．47克。

某檢察院認(rèn)為被告人馬某違反國家毒品有關(guān)管理規(guī)定，販賣毒品，數(shù)量大，犯罪性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第(一)項之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究其刑事責(zé)任。提請北京一中院依法判處。

被告人馬某的主要辯解是其只是居間介紹，所起作用較小，涉案毒品末流入社會，未造成危害。

馬某的辯護(hù)人提出的主要辯護(hù)意見是，客觀上涉案毒品非馬某所有，其也沒有收取毒資的行為，故馬某的居間介紹行為不構(gòu)成販賣毒品罪；本案存在特情引誘情節(jié)，應(yīng)對馬某從輕或減輕處罰。

北京一中院于2015年7月14日對本案公開開庭審理后，合議庭認(rèn)為證人王某的證言涉及毒品交易的過程，對案件事實認(rèn)定起著至關(guān)重要的作用，但鑒于本案系毒品犯罪案件，為保護(hù)證人，故合議庭采取不暴露其外貌的方式于7月30日組織控辯雙方在庭后對王某進(jìn)行了詢問，對其證言進(jìn)行了進(jìn)一步的調(diào)查核實。2015年7月30日，北京一中院繼續(xù)公開開庭審理本案，恢復(fù)法庭調(diào)查，對當(dāng)日王某作出的證言進(jìn)行舉證、質(zhì)證，并就此恢復(fù)法庭辯論，再次讓被告人進(jìn)行了最后陳述。

經(jīng)法院審理查明的事實是，2014年12月間，被告人馬某(網(wǎng)名為“賣大米”)通過網(wǎng)絡(luò)聊天分別與網(wǎng)名為“笑臉”的人以及宋某(網(wǎng)名為“海帶”、“鳳凰妞妞”)多次聯(lián)系販賣毒品事宜。2014年12月26日，被告人馬某向“笑臉”支付人民幣26000元，由“笑臉”將毒品快遞至北京。后馬某又與宋某相約按事先商定的價格在北京當(dāng)面進(jìn)行毒品交易。2014年12月29日10時許，馬某從快遞員處收取裝有毒品的包裹后，在北京市某中信銀行門前停車場一輛白色現(xiàn)代牌小轎車內(nèi)，向宋某販賣毒品時被抓獲，當(dāng)場起獲毒品甲基苯丙胺(冰毒)46447克。

【審理結(jié)果】

北京一中院于2015年7月30日作出刑事判決書，認(rèn)定被告人馬某犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

被告人馬某不服，在法定期限內(nèi)提起上訴。北京市高級人民法院經(jīng)審理后，于2015年12月2日作出刑事裁定書，裁定駁回上訴，維持原判。

【裁判理由】

法院生效判決認(rèn)為，對于被告人馬某所提他只是居間介紹，所起作用較小的辯解及其辯護(hù)人所提涉案毒品非馬某所有，其也沒有收取毒資的行為，故馬某的居間介紹行為不構(gòu)成販賣毒品罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，本案中公安機(jī)關(guān)雖從馬某處起獲了一張馬某稱用于收取“好處費”的他人身份證，但根據(jù)馬某的供述、證人宋某的證言、從馬某手機(jī)中提取的QQ聊天記錄以及交通銀行的交易明細(xì)單等證據(jù)相互印證可以證明，在馬某分別與“笑臉”和宋某商談毒品交易方式的過程中，由于“笑臉”提出先付款再發(fā)貨，宋某提出先驗貨再付款，而使得交易受阻。為促成毒品交易，被告人馬某最終自己出資向“笑臉”支付了26000元，“笑臉”才將毒品快遞至北京。此后，馬某又另行與宋某商定了交易毒品的數(shù)量、價格及交易方式，并且親自赴京收貨進(jìn)而向下家宋某交付毒品，直接參與了毒品的交易，因此，綜合分析馬某在毒品交易中的全部行為，其已經(jīng)超出了居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和最終達(dá)成起到了至關(guān)重要的作用，更符合居中倒賣毒品的行為特征。根據(jù)馬某的供述，證人宋某、陳某、王某的證言，馬某手機(jī)中提取的短信、通話記錄，抓捕錄像，《到案經(jīng)過》等證據(jù)相互印證，可以證明馬某不僅在與“笑臉”的交易中有給付錢款、收取毒品的行為，而且在與宋某的交易中有商定價格、指定交易地點并實際交付毒品等直接參與毒品交易的行為，故馬某的行為已構(gòu)成販賣毒品罪。綜上，被告人馬某的以上辯解及其辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見均不能成立，法院不予采納。

對于馬某的辯護(hù)人所提本案存在特情引誘情節(jié)，應(yīng)對馬某從輕或減輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，第一，馬某的供述與QQ聊天記錄相互印證可以證明當(dāng)馬某知道“笑臉”處有毒品后就開始積極尋找冰毒買家。第二，馬某的供述與證人宋某的證言相互印證可以證明是馬某在網(wǎng)絡(luò)上主動聯(lián)系宋某告知其自己可以提供毒品。第三，從馬某手機(jī)中提取出的QQ聊天記錄證明，在與宋某聯(lián)系販賣毒品的同時馬某也在與多人通過QQ聊天的方式積極聯(lián)系販賣大宗毒品，販賣毒品的主觀犯意明顯。故現(xiàn)有證據(jù)足以證明馬某在特情人員介入之前就已產(chǎn)生了販賣毒品的犯意，且是準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪，偵查人員僅是采取特情貼靠、接洽的方式實現(xiàn)了控制下交付，從而破獲案件。因此，辯護(hù)人的該項辯護(hù)意見缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立，法院不予采納。

北京一中院認(rèn)為，被告人馬某違反國家對毒品的管理制度，非法向他人出售毒品甲基苯丙胺464．47克，數(shù)量大，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于馬某系初犯，到案后能如實供述基本犯罪事實，案件存在特情介入后控制下交付的情節(jié)，涉案毒品未流入社會造成危害，故可對其依法從輕處罰。據(jù)此依法認(rèn)定被告人馬某犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

【裁判解析】

證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代證據(jù)法和訴訟法制度的核心，離開了證據(jù)裁判原則，司法公正將無從談起。作為一種現(xiàn)代司法理念，一種事實發(fā)現(xiàn)的方法，一項基本的訴訟原則，證據(jù)裁判原則必然貫穿于刑事訴訟的全過程。而證據(jù)裁判原則的一個重要內(nèi)涵就是，對于案件爭議事項的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)。毒品犯罪是一種比較特殊的犯罪，所有涉案人員都與毒品有利害關(guān)系，會極力庇護(hù)犯罪，因此，毒品犯罪具有極強(qiáng)的隱蔽性，偵查機(jī)關(guān)很難掌控偵破案件的線索，收集到的證據(jù)一般也比較有限。這就要求法官在審理毒品案件的過程中，應(yīng)更加細(xì)心地審查證據(jù)，摒棄孤立的、靜止的證據(jù)分析方法，采用全面的、發(fā)展的眼光正確分析看待證據(jù)間存在的矛盾和聯(lián)系，從而對爭議事實做出更加客觀、正確的判斷。

一、正確區(qū)分毒品犯罪中的居間介紹行為與居中倒賣行為

最高人民法院于2014年12月11日至12日在湖北省武漢市召開了全國法院毒品犯罪審判工作座談會，2015年下發(fā)了《武漢紀(jì)要》。根據(jù)《武漢紀(jì)要》規(guī)定，辦理販賣毒品案件，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定居間介紹買賣毒品行為，并與居中倒賣毒品行為相區(qū)別。尤其是居間介紹者中有一種同時與販毒者、購毒者雙向聯(lián)絡(luò)以促成雙方交易的，與居中倒賣毒品者更難以區(qū)分。本案中馬某即提出其為居間介紹者，作用較小，辯護(hù)人更認(rèn)為其居間介紹的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。根據(jù)《武漢紀(jì)要》規(guī)定，居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡(luò)作用，通常與交易一方構(gòu)成共同犯罪，可能會以收取“好處費”等方式牟利，但不以牟利為要件；居中倒賣者則屬于毒品交易主體，與前后環(huán)節(jié)的交易對象是上下家關(guān)系，直接參與毒品交易并從中獲利。可見，居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，一般對促成交易起次要、輔助作用，可以認(rèn)定為從犯。而居中倒賣者是獨立的毒品交易主體，不與上下家構(gòu)成共同犯罪，對其行為應(yīng)單獨評價，其行為不是對上下家的幫助行為，更不可能構(gòu)成從犯。

實踐中，由于行為人的行為復(fù)雜多樣且存在發(fā)展變化，居間介紹與居中倒賣二者也并非涇渭分明、截然對立。尤其在案件證據(jù)出現(xiàn)矛盾和存疑時，更需要法官正確運用證據(jù)規(guī)則進(jìn)行分析和認(rèn)定，進(jìn)而鎖定案件事實。具體分析本案證據(jù)：第一，案發(fā)前馬某雖從事個體經(jīng)營，但根據(jù)其供述及手機(jī)中提取的QQ聊天記錄顯示，案發(fā)時段馬某正是由于經(jīng)濟(jì)狀況不佳、急于掙錢，才在明知毒品系違禁品的情況下參與到販賣毒品的犯罪活動中，因此，馬某具有販賣毒品的現(xiàn)實動機(jī)和主觀故意。第二，馬某的供述一直稱其只是想居間介紹，“笑臉”還向其提供了用于收取好處費的身份證和銀行卡，而本案中公安機(jī)關(guān)也確實從馬某處起獲了一張他人的身份證，因此，不排除馬某在得知“笑臉”處有冰毒且宋某要購買冰毒后，曾試圖以居間介紹者的身份介入毒品交易，從中賺取好處費的可能。但根據(jù)馬某的供述、證人宋某的證言、從馬某手機(jī)中提取的QQ聊天記錄以及交通銀行的交易明細(xì)單等證據(jù)相互印證可以證明，在馬某分別與“笑臉”和宋某商談毒品交易方式的過程中，由于“笑臉”提出先付款再發(fā)貨，宋某提出先驗貨再付款，而使得交易受阻。為促成毒品交易，被告人馬某最終自己出資向“笑臉”支付了26000元，“笑臉”才將毒品快遞至北京。此后，馬某又另行與宋某商定了交易毒品的數(shù)量、價格及交易方式，并且親自赴京收貨進(jìn)而向下家宋某交付毒品，直接參與了毒品的交易，因此，綜合分析馬某在毒品交易中的全部行為，其已經(jīng)超出了居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和最終達(dá)成都起到了至關(guān)重要的作用，更符合居中倒賣毒品的行為特征。第三，QQ聊天記錄顯示馬某先與宋某確定了毒品交易價格和交易地址，幾天后，“笑臉”在與馬某的聊天中還在問馬某給下家的價錢，并勸說馬某如果下家讓其墊錢拿貨并送貨上門“最好不做”。可見，“笑臉”雖然知道馬某會將毒品倒賣給下家，但其并未實際參與馬某與下家之間的交易，故馬某關(guān)于“笑臉”曾用他的QQ號碼與宋某具體商談交易價格的供述不僅沒有其他證據(jù)予以佐證，且與現(xiàn)有QQ聊天記錄相互矛盾，不應(yīng)采信。第四，馬某的供述，證人宋某、陳某、王某的證言，馬某手機(jī)中提取的短信、通話記錄，抓捕錄像，《到案經(jīng)過》等證據(jù)相互印證，可以證明馬某不僅在與“笑臉”的交易中有給付錢款、收取毒品的行為，而且在與宋某的交易中有商定價格、指定交易地點并實際交付毒品等直接參與毒品交易的行為，故馬某的行為屬于居中倒賣毒品，已構(gòu)成販賣毒品罪。

二、特情引誘情節(jié)的認(rèn)定

毒品犯罪具有很強(qiáng)的隱蔽性和復(fù)雜性，而且毒品作為一種消耗品，一旦交易完成，就很難取得犯罪證據(jù)，因此，目前偵查機(jī)關(guān)在毒品犯罪案件的偵破過程中，都會大量采用特情引誘的手段。審判中“特情引誘”也成為毒品案件被告人和辯護(hù)人提出頻率最高的從輕情節(jié)。然而，有些被告人甚至是辯護(hù)律師對特情引誘并沒有正確而清晰的認(rèn)識，這導(dǎo)致毒品案件中是否存在特情引誘情節(jié)，往往成為控辯雙方爭議的焦點。

關(guān)于“特情引誘”的概念，我國尚無法律進(jìn)行明確規(guī)定。理論界一般將特情介入的毒品犯罪分為“控制下交付”(有的稱“機(jī)會引誘”)、“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”三類。2008年最高人民法院在大連召開了毒品工作座談會后下發(fā)的《大連紀(jì)要》中指出，運用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。并規(guī)定了“對特情介入偵破的毒品案件，要區(qū)別不同情形予以分別處理”的原則。實踐中我們對于特情介入的案件應(yīng)當(dāng)分三種情況處理第一，對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，屬于“控制下交付”，這類案件中不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。第二，行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。第三，行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬于“數(shù)量引誘”。對因“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。由此可見，特情介入并不等于特情引誘，“控制下交付”型的特情介入就不存在引誘犯罪的情況，因此應(yīng)當(dāng)依法處理。

實踐中，區(qū)分控制下交付與犯意引誘的關(guān)鍵在于特情介入之前被告人的犯罪故意是否已經(jīng)產(chǎn)生，即審查被告人在參與犯罪之前有無實施該犯罪的傾向或犯意。如果判明其在特情人員介入之前就具有實施犯罪的犯罪心理準(zhǔn)備或意圖時，即可認(rèn)為其具有犯罪傾向，應(yīng)追究刑事責(zé)任，其犯罪行為不是犯意誘惑的結(jié)果。認(rèn)定是否為數(shù)量引誘的關(guān)鍵是審查特情介入后是否使行為人販賣的毒品數(shù)量大幅上升。而這些情況的認(rèn)定也同樣離不開對證據(jù)的分析與運用。具體分析本案證據(jù)首先，馬某的供述與QQ聊天記錄相互印證可以證明當(dāng)馬某知道“笑臉”處有毒品后就積極為其尋找買家。其次，馬某的供述與宋某的證言均證明是馬某主動聯(lián)系宋某告知其自己可以提供大量毒品。再次，從馬某手機(jī)中提取出的QQ聊天記錄證明，在與宋某聯(lián)系之前及與宋某聯(lián)系的同時馬某也在與網(wǎng)名為“小澤”、“秘密而偉大”的多人在網(wǎng)上聯(lián)系販賣毒品事宜，并且都提出了販賣冰毒500克以上的犯意。故現(xiàn)有證據(jù)足以證明馬某在特情人員介入 z前就已產(chǎn)生了販賣毒品的犯意，且是準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪，偵查人員僅是采取特情貼靠、接洽的方式實現(xiàn)了控制下交付，從而破獲案件，因此本案中不存在特情引誘的情節(jié)。

三、證據(jù)庭外調(diào)查核實程序的啟動與運用

證據(jù)裁判原則的另一內(nèi)涵是，裁判所依據(jù)的必須是達(dá)到一定要求且經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)。在毒品案件中絕大多數(shù)都存在特情介入或控制下交付，參與或目睹了毒品犯罪經(jīng)過的特情人員、偵查人員的證言對證明案件事實都起著至關(guān)重要的作用，但由于其身份特殊以及出于今后偵查保密需要等原因，公安機(jī)關(guān)一般不建議傳喚上述人員出庭作證。但實踐中有些證人的證言確實存在內(nèi)容簡單、陳述籠統(tǒng)等問題，而控辯雙方僅針對簡單的書面證言又無法提出實質(zhì)性的質(zhì)證意見，導(dǎo)致法庭對該類證據(jù)也產(chǎn)生了合理的疑問，從而影響了案件事實的認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第191條之規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。但法律對這種調(diào)查核實的方式和程序均末作詳細(xì)規(guī)定。因此，在本案中我們嘗試對此類不宜出庭的關(guān)鍵證人啟動了庭外調(diào)查核實程序。在該程序中，為保證調(diào)查核實的公平、透明，合議庭法官可以組織控辯雙方對證人進(jìn)行交叉詢問，從而使對其證言的調(diào)查核實更有針對性，并將核實的證言在法庭上舉證、質(zhì)證，從而幫助法庭更準(zhǔn)確地認(rèn)定證據(jù)，查明案件事實。

具體到本案，開庭審理后臺議庭認(rèn)為證人王某是毒品交易過程的目擊證人，其證言對案件事實認(rèn)定起著重要作用，但鑒于王某系毒品犯罪的偵查人員，不宜出庭作證，故合議庭采取不暴露其外貌的方式在庭后組織控辯雙方對王某進(jìn)行了交叉詢問，對其證言進(jìn)行了進(jìn)一步的調(diào)查核實。在調(diào)查核實過程中，辯護(hù)人通過詢問進(jìn)一步解決了關(guān)于王某下車后是否能看到車內(nèi)交易情況以及其下車后怎樣繼續(xù)了解車內(nèi)交易過程的疑問，而在之后繼續(xù)開庭審理的舉證、質(zhì)證過程中，辯護(hù)人及被告人對此證據(jù)也均未再提出異議。進(jìn)一步夯實了認(rèn)定事實和做出裁判的證據(jù)基礎(chǔ)。最終的判決也取得了較好的法律效果，且得到了上級法院的支持。