?銷(xiāo)售宣稱(chēng)具有治療功效的保健品如何定性||福州律師分享

? 【案情】福州律師網(wǎng)專(zhuān)業(yè)福州刑事律師推薦案例

2015年5月，被告人洪某從非法渠道購(gòu)得“蟲(chóng)草鹿鞭王”20盒在其經(jīng)營(yíng)的保健用品店銷(xiāo)售?！跋x(chóng)草鹿鞭王”具有保健食品的批準(zhǔn)文號(hào)，其外包裝標(biāo)明主要成分、適應(yīng)癥及主治、用法用量、功效等內(nèi)容。同年7月，洪某被當(dāng)?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理部門(mén)查處。經(jīng)檢驗(yàn)，“蟲(chóng)草鹿鞭王”中含有“西地那非”成分。

【評(píng)析】

洪某的行為如何定性？筆者認(rèn)為，洪某構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪，而非銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。

1.根據(jù)我國(guó)食品安全法及藥品管理法有關(guān)規(guī)定，食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)。二者的本質(zhì)區(qū)別在于是否以治療為目的，并表現(xiàn)為是否具有適應(yīng)癥或功能主治等。“蟲(chóng)草鹿鞭王”宣傳治療功能，并標(biāo)明了功能主治等，已符合藥品的界定范疇。

2.刑法規(guī)定的假藥，是指依照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品。而根據(jù)藥品管理法，有下列情形之一的為假藥：藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的；以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。本案即屬于“以非藥品冒充藥品”的情形。

3.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條第二項(xiàng)規(guī)定，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)公布的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒有害的非食品原料”。?“西地那非”屬于名單上的物質(zhì)，但根據(jù)該規(guī)定，其添加對(duì)象應(yīng)為食品，則不包含對(duì)藥品的非法添加行為。如前所述，“蟲(chóng)草鹿鞭王”以非藥品冒充藥品，應(yīng)認(rèn)定為假藥，此種情況不應(yīng)適用該規(guī)定，洪某不構(gòu)成銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。

4.將宣稱(chēng)具有治療功能的保健品認(rèn)定為食品，可能會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪。在該產(chǎn)品本身不具有毒性的情況下，因其不具有宣稱(chēng)的治療效果，可能會(huì)延誤病人治療，加重病情，而即便其間接造成了嚴(yán)重后果，也難以對(duì)行為人以危害食品安全犯罪論處，而只能根據(jù)食品安全法相關(guān)規(guī)定，以食品的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)等不符合要求等進(jìn)行行政處罰，這顯然不能罰當(dāng)其罪。

（作者：劉 震；單位：福建省高級(jí)人民法院）來(lái)源：人民法院報(bào)