? ?大數據時代下販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪情節認定
——湖南永州零陵法院判決蒲某販賣、傳播淫穢物品牟利案
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裁判要旨
對利用了大數據、網絡云盤等新型科技為載體的販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為，在評價被告人的犯罪情節時，應綜合衡量傳播范圍、違法所得、傳播對象、被告人的一貫表現及在整體的銷售網絡中的作用大小、主觀惡性大小、犯罪影響程度等情節，做出罪責刑相適應的刑罰裁判。福州刑事辯護律師提示
案情
被告人蒲某經營銷售組裝的臺式電腦等業務。2014年間，被告人蒲某通過網購方式以每套9元的價格購入包含了密碼卡的電視棒50套，后分別以每套電視棒50元的價格賣出3套給顧客，并以10元每套的價格賣給其朋友2套；同時將電視棒作為其銷售電腦的贈品贈送給顧客以提高銷量。被告人蒲某被抓獲時，公安機關從其家中搜出電視棒9套。經遠程勘驗，涉案該電視棒在配合密碼卡使用后，能訪問的域外服務器上加載的視頻數量3463部，勘驗過程中下載了其中138個視頻，經鑒定，該138個視頻為淫穢出版物。福州刑案律師分享
裁判
湖南省永州市零陵區人民法院經審理認為，被告人蒲某以牟利為目的，利用互聯網販賣、傳播淫穢物品，其行為已構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪；被告人蒲某雖然明知通過販賣的電視棒及配套的密碼卡能夠觀看到網絡平臺上存在的淫穢視頻，但沒有證據表明被告人事先明確知道電視棒可觀看的任一不特定的視頻是否為淫穢視頻，涉案電視棒單獨使用只可觀看網絡平臺中不違法的視頻文件，用戶只有在網絡上使用與電視棒配套的密碼卡后才能觀看到淫穢視頻，故被告人的主觀惡性和行為的社會危害性較純粹以淫穢視頻傳播為主營業務的要小；考慮到網絡信息平臺傳播的特點，應將新類型網絡傳播淫穢物品犯罪的量刑方法區別于傳統的傳播行為，實現罪責刑相統一，最終判決：被告人蒲某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣4萬元；對公安機關扣押的被告人蒲某的電視棒9套予以沒收。
一審判決后，公訴機關未抗訴，被告人未上訴，本案判決現已生效。福州刑事律師推薦
評析
本案的審理焦點為，對利用了大數據、網絡云盤等新型科技載體的販賣、傳播淫穢物品牟利行為，如何界定被告人的犯罪行為是否屬于情節嚴重。
1.新型淫穢物品載體的規范兼容性困境。本案中，蒲某販賣的淫穢視頻數量雖然達到了138個，但僅依據視頻數量來界定犯罪情節并不妥當。本案中淫穢物品所負載的介質與傳統的載體介質類型不能等同。傳統的光盤中的淫穢視頻數量是固定的、不可變動的；本案電視棒系在大數據存儲背景下的新型介質，其實質是據以連通并觀看域外淫穢網站的用戶接入端口，具有類似于自動“翻墻”并觀看已搜索的域外網站的功能，而域外網站中又包含了部分淫穢視頻的鏈接，用戶只有在購買了相應的密碼卡并配合使用后才可觀看淫穢視頻。因此，電視棒其實是一種域外網站的接口，或者說相當于網絡云盤的功能，它使得購買密碼卡的用戶具有觀看淫穢視頻的可能，與現行涉淫司法解釋出臺時的網絡或移動媒介儲存方式不相同，用原定的數額標準作為犯罪情節的唯一衡量因素并不完全貼切。
2.大數據的流變特性對事實認定的影響。大數據具有流變特性，138個淫穢視頻的鑒定意見只能反映大數據存儲某個特定時間節點的狀態，未必是電視棒能提供觀看的淫穢視頻數量的最終確定數量。一方面，本案中公安機關并未能扣押載有域外網站的域外服務器，而這正是承載了淫穢視頻的初始載體之一，現有的鑒定只是從電視棒這種類似于下級載體入手得出了138個淫穢視頻的鑒定意見，但是已上傳的淫穢視頻被管控限播、視頻存儲狀態變化或鏈接失效等問題使得淫穢視頻數目具有流變的可能。另一方面，現有的大數據存儲技術通常與云計算相互疊加，本案所涉及的服務器很可能從屬于另一個中心調度服務器、緩存調度服務器的控制之下，或者說大數據被分成很多碎片化文件并存儲于動態的群體網絡之中，本案中的緩存服務器即原始載體也可能存儲了不完整的數據碎片。
3.被告人“故意”內容的主觀標準界定。基于現有的淫穢信息存儲方式、視頻數量、載體形態，被告人蒲某在販賣、傳播淫穢視頻的主觀故意與傳統媒介中販賣、傳播的直接故意不同。首先，電視棒可以看到淫穢視頻只是銷售的噱頭，但不能完全概括收看的內容。事實上，本案中的電視棒在缺乏了密碼卡的情況下，在接入域外網站時仍可以觀看到其他新聞、未授權播放的普通視頻、電視劇等內容。其次，本案中被告人雖然知道電視棒配以密碼卡可以觀看到淫穢視頻，但并不清楚也不可能完全知道能觀看到的淫穢視頻的具體數目、內容，甚至也無法設計或選擇服務器上加載的淫穢視頻數量和內容，被告人的販賣行為其實質上是大數據傳播的一個微小節點，其主觀對行為內容的知曉是概括且含糊的。
4.對犯罪情節的認定應充分考慮大數據的時代變革。大數據時代下的涉淫犯罪的情節考量應當充分考量科技發展的特殊性，真正體現刑法的謙抑原則，實現罪責刑的相適統一。因此，本案在界定被告人行為是否屬于情節嚴重的問題上，需要考慮現階段下可觀看到視頻數量的問題，傳播的范圍、影響，以及網絡信息平臺傳播的特點，并結合被告人犯罪影響程度、主觀惡性大小、牟利多少等因素進行綜合認定。所以，此案被告人的犯罪情節不宜認定為情節嚴重，應在三年以下的幅度內定罪量刑。
本案案號：（2017）湘1102刑初223號
案例編寫人：湖南省永州市中級人民法院??禹楚丹??湖南省永州市零陵區人民法院??李??茜
福州律師分享；來源：人民法院報
