創業公司常見的25個法律問題

 

 

1、有限責任公司的執行董事和法人代表必須是同一人嗎？

答：《公司法、有限責任公司的執行董事和法人代表必須是同一人嗎？》第十三條規定：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。”

由此可見，法定代表人不一定是執行董事，可以是不同的人擔任。

2、執行董事跟董事長又有什么區別？

答：《公司法》第四十五條規定：“有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十一條另有規定的除外。……董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。”

第五十一條規定：“股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。”

簡單的說，一般有限公司都要設立董事會，董事會要設立董事長，而人數少規模小的公司可不設董事會，只設一個董事，就是執行董事。同一家公司是不可能同時存在董事長和執行董事的。

3、同一個自然人是否只能擔任一家公司的法人代表？

答：我國《公司法》并未限制同一個自然人擔任多家公司的法定代表人。

4、同一個人 100% 持股的法人身份是否可以存在于多家公司？

答：個人100%持股即一人有限公司。

《公司法》第五十八條規定：“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或第五十九條規定：“一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。”

由此可見，一個自然人不能以100%持股法人的身份存在于多家公司。

5、公司一般用到哪些印章？它們的作用與法律效力如何？

答：公司印章主要包括公章、財務專用章、合同專用章、法人私章這集中，需根據相關規定到工商、公安、開戶銀行備案或預留印鑒。

公司公章，是功能較全面的印章，稅務登記，各種行政文書，證明與合同都可用此章用印。

財務專用章，用于銀行的各種憑據、匯款單、支票等的用印，及財務相關文書材料中。

合同專用章，用于合同簽訂。

法人私章（非公司印章），通常用在注冊公司、企業基本戶開戶、支票背書的用印。

在效力方面，公司各印章的效力都是一樣的，都代表公司意志，但是如果某種專用印章出現在不屬于其使用用途中，如合同專用章用于支票用印，則效力會產生瑕疵。

6、開辦一個電子商務網站需要什么樣的牌照？

答：如果是B2C網站的話只要是普通網站的備案號就可以，不是強制性要ICP的，按照國家的法規解讀，網上賣東西屬于線下交易，所謂經營性是指網站本身是否有收費服務，B2C網站本身是免費的。如果本身具有收費服務的經營性網站，則需要辦理ICP，否則屬于非法經營。申請ICP經營許可證需注冊資本達到100萬以上。

7、幾個朋友合伙創業，如何分配股權？初創公司幾個投資人，各占多少股份合適？

答：法律上并沒有強制性規定，可自由協商確定，這種情況下的共同創始人之間的股份分配，大多數時候并不是按照出資額、技術和智慧成果來進行權衡的。這些技術性因素不是全部，甚至是次要的。

有的團隊非常注意這些分配股權要素，事后依然出現了分崩離析；有的團隊是拍腦袋決定的股權分配，但是一直團結到勝利的最后一刻。由此可見人的因素是最重要的。團隊分配股權，根本上講是要讓創始人在分配和討論的過程中，從心眼里感覺到合理、公平，從而事后甚至是忘掉這個分配而集中精力做公司。這是最核心的，也是創始人容易忽略的。因此提一個醒，再復雜、全面的股權分配分析框架和模型顯然有助于各方達成共識，但是絕對無法替代信任的建立。希望創始人能夠開誠布公的談論自己的想法和期望，任何想法都是合理的，只要贏得你創業伙伴的由衷認可。

8、有限責任公司多人出資建立，股東之一與其他股東發生分歧，希望退出，其余股東應該如何處理？

答：首先，公司法規定，公司成立后，股東不得抽逃出資。因此一般情況下可通過股權轉讓的方式實現退出。《公司法》第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

同時公司法還規定，在一些特殊情況下，對股東會的決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；

（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

9、天使投資、VC、PE 介入企業的節點是什么樣的？分別起什么作用？

答：天使投資：公司初創、起步期，還沒有成熟的商業計劃、團隊、經營模式，很多事情都在摸索，所以，很多天使投資都是熟人、朋友，基于對人的信任而投資。熟人、朋友做天使投資人，他的作用往往只是幫助創業者獲得啟動資金；而成熟的天使投資人或者天使投資機構的投資，則除了上面的作用外，還會幫助創業者尋找方向、提供指導（包括管理、市場、產品各個方面）、提供資源和渠道。

VC：公司發展中早期，有了比較成熟的商業計劃、經營模式，已經初見盈利的端倪，有的VC還會要求已經有了盈利或者收入達到什么規模。VC在這個時候進入非常關鍵，可以起到為公司提升價值的作用，包括能幫助其獲得資本市場的認可，為后續融資奠定基礎；使公司獲得資金進一步開拓市場，尤其是最需要燒錢的時候；提供一定的渠道，幫助公司拓展市場。

PE：一般是Pre-IPO時期，公司發展成熟期，公司已經有了上市的基礎，達到了PE要求的收入或者盈利。通常提供必要的資金和經驗幫助完成IPO所需要的重組架構，提供上市融資前所需要的資金，按照上市公司的要求幫助公司梳理治理結構、盈利模式、募集項目，以便能使得至少在1-3年內上市。這個時候選擇PE需要謹慎，沒有特別聲望或者手段可以幫助公司解決上市問題的PE或者不能提供大量資金解決上市前的資金需求的PE，就不是特別必要了。

10、天使投資人一般占創業公司多少股權？

答：天使投資一般不會要求控股，10%左右是一般尺度，小于5%或大于30%是出現概率較低的情形。

11、企業和 VC 是簽對賭協議好還是不簽好，為什么？

答：有利有弊，對賭協議雖然可以在一定程度上規避商業風險，但如果在境內上市，證監會已經明確上市時間對賭、股權對賭協議、業績對賭協議、董事會一票否決權安排、企業清算優先受償協議等五類PE對賭協議，是IPO審核的禁區。證監會的審核口徑認為帶有此類對賭協議的申請人，在發行審核期間甚至在掛牌上市后相當長的期限內，其股權結構將長期處于不確定狀態，也違反了我國公司法同股同權的立法精神。從實踐來看，如果存在對賭條款，都需要在清理之后或履行完畢之后才能向證監會上報IPO材料。

2012年12月，最高院對海富投資訴甘肅世恒案做出終審判決，否認了股東與公司之間損害公司及公司債權人利益的對賭條款的法律效力，僅認可了股東與股東之間對賭條款的合法有效性。

12、VC 做的盡職調查一般包括哪些問題？

答：一般會從公司基本情況、出資事項、股東及董監高構成、轉股事項、業務經營、重大合同、重要產權、稅務、勞動人事、重要糾紛仲裁訴訟等方面入手調查。對其中體現的重大問題進行調查和謹慎分析。

13、跟天使投資人簽協議，與跟風險投資機構簽協議有什么不同，有哪些注意事項？

答：在任何階段的任何投資人簽協議都沒有本質上的不同，都是做交易，某些老練的天使投資人比新創的風險投資更像風險投資。一般來說，個人天使投資人沒有能力也沒有想法控制公司。而持股比例較高的風險投資不僅會派出董事、財務人員，對公司事務的參與程度更深，在極端情況下甚至有可能接管公司，更換管理層。

相對主要是提供啟動資金的天使投資來說，風險投資應該能帶來更多的資源，而不只是錢。如果風投對創始人有一些特別的承諾以換取低價入股（比如動用其全球的專家資源），也需要落實在合約上。

天使投資人多是“不熟不投”，和創始人有一定的私人交情和互信，投資合同往往不會特別繁瑣，雙方連律師都不一定請。風險投資是職業的機構投資者，又拿的是別人的錢投資，合同會繁瑣到像一座巨大的法律迷宮，雙方都需要專業的律師協助。

14、創業公司如果進行股權激勵？

答：一般有三種方式：

① 股權購買：公司現有股東拿出部分股權出讓給被激勵者，被激勵者需要用貨幣或知識產權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產交換獲得股權。被激勵者購買股權的資金來源主要是被激勵者工資、獎金、分紅抵扣或直接出資以及企業資助等。被激勵者獲得是完整的股權，擁有股權所具有的所有權、表決權、收益權、轉讓權和繼承權，該購買股權的價格可以是買賣雙方認可的任何價格。為了穩定優秀的人才，防止競爭對手惡意爭奪人才，在購買之外另設置一定的條件，如果被激勵者沒有滿足這些條件，那么股東有權回購。這樣不致使公司和股東造成很大的傷害。

② 期股：公司現有股東附條件的一次性或分期給予被激勵者一定數額股份的分紅權和表決權，被激勵者按事先約定的價格用所得紅利分若干年購買這部分虛股，將之轉化為實股（即“行權”）。被激勵者所得分紅如果不足以支付購買虛股所需要的資金，則可以另行籌措資金，補足購買虛股的資金，無力購買部分可以放棄行權。款項支付以后，相對應的虛股轉化為實股。被激勵者對虛股擁有分紅權和表決權，沒有所有權和處置權；對實股擁有完整所有權。虛股不以被激勵者的名義進行股東登記，實股以被激勵者名義進行股東登記。

③虛擬股權：公司現有股東附條件的授予被激勵者一定數額的虛擬的股權，被激勵者不需出資，享受公司價值的增長，利益的獲得需要公司支付，不需要股權的退出機制，但是被激勵者沒有虛擬股票的表決權、轉讓權和繼承權，只有分紅權。被激勵者離開公司將失去繼續分享公司價值增長的權利；公司價值下降，被激勵者將得不到收益；績效考評結果不佳將影響到虛擬股份的授予和生效。

15、需要跟創業團隊的成員簽訂勞動合同嗎？

答：從法律層面分析考慮，無論是公司的管理者還是普通員工，都屬于勞動者，而用人單位則是作為法人的公司本身，法律規定用人單位應與每個勞動者都簽訂勞動合同，這是強制性規定，沒有例外。

16、哪些情況下用人單位可以單方面解除勞動合同，是否應該支付員工經濟補償，如何計算賠償額度？

答：a.勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

(六)被依法追究刑事責任的。

在上述情況下與勞動者解除勞動合同的，無需支付員工經濟補償。

b.有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

在這種情況下解除合同的，如果不提前30日通知，就要額外支付一個月的代通知費。同時在這種情況下與勞動者解除合同的，還需要支付員工經濟補償。

c.有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

(一)依照企業破產法規定進行重整的；

(二)生產經營發生嚴重困難的；

(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

在這種情況下與勞動者解除合同的，需要支付員工經濟補償。

經濟補償的計算方法是統一的，即按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

除上述abc三種情形外，不得違法解除合同，否則要按照經濟補償二倍的標準支付賠償金。

17、勞動合同與勞務合同有哪些區別？

答：主要體現在：(1)主體資格不同。勞動合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動合同的主體不能同時都是自然人;勞務合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民與法人、組織。

(2)主體性質及其關系不同。勞動合同的雙方主體間不僅存在財產關系即經濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度等，成為用人單位的內部職工。但勞務合同的雙方主體之間只存在財產關系，即經濟關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。

(3)主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等;而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

(4)報酬的性質不同。因勞動合同的履行而產生的勞動報酬，具有分配性質，體現按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求隋況變動，其支付形式往往特定化為一種持續、定期的工資支付;因勞務合同而取得的勞動報酬，按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定，是商品價格的一次性支付，商品價格是與市場的變化直接聯系的。

(5)用人單位的義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內容，也可以不存在上述內容。

(6)適用的法律不同。勞務合同主要由民法、經濟法調整，而勞動合同則由勞動法和勞動合同法規范調整。

(7)受國家干預程度不同。勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規范來規定。如勞動合同的解除，除雙方當事人協商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，除違反國家法律、法規的強制性規定外，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，由雙方當事人自由協商確定。

(8)違反合同產生的法律責任不同。勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任，而且還有行政上的責任，如用人單位支付勞動者的工資低于當地的最低工資標準，勞動行政部門責令用人單位限期補足低于標準部分的工資，拒絕支付的，勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務合同所產生的責任只有民事責任違約責任和侵權責任，不存在行政責任。

(9)糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發生后，應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序;但勞務合同糾紛出現后可以訴訟，也可以經雙方當事人協商解決。

(10)勞動力的支配權不同。在勞動合同關系中，勞動力的支配權，歸掌握生產資料的用人單位行使，雙方形成管理與被管理者的隸屬關系;在勞務合同關系中則由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。

18、防止核心員工跳槽帶走商業秘密的措施有哪些？

答：可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位還可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，約定競業限制的范圍、地域、期限等。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

需要注意的是，簽署競業條款的，在解除或者終止勞動合同后，用人單位應在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。且競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制期限不得超過兩年。

另需提醒一點，競業禁止協議應在訂立勞動合同或續簽勞動合同時就簽署約定，這樣才能規范員工離職后的行為，如果選擇在員工離職前再簽署，則完全憑員工自愿，可以選擇不與單位簽署也是合法的。

簽署競業禁止協議，限制其到競爭對手公司工作，雖然可以較大限度地限制商業秘密流失到競爭對手處，然而單純的法律措施在中國很難有效的保護商業秘密。對核心員工而言更有效的方法是以經濟手段保護商業秘密，主要包括：

（1）對掌握商業秘密的核心員工給予較優厚的工資和獎金待遇；

（2）長期勞動合同防止員工跳槽。這要搭配第一點一起使用，使得員工由于收益長期化待遇而不愿輕易辭職；

（3）允許掌握商業秘密的員工擁有一部分股權，并規定這部分股權不得轉讓，將公司利益和員工個人利益綁定。

19、競業禁止協議和保密協議有什么不同？

答：保密協議并不禁止保密義務人從事競爭業務，僅僅明確約定其違反保密義務的違約責任，因此無須用人單位支付保密費為前提；而競業禁止協議不僅要求離職員工對其所知悉的商業秘密保密，而且在最長不超過兩年內禁止從事同類競爭業務，但可以獲得公司支付的經濟補償金。

20、如果注冊商標 XXX，是否對域名 XXX.com 等域名擁有所有權？

答：享有XXX注冊商標專用權，并不必然擁有相同的域名的所有權。如果商標不是馳名商標，那對與商標相同的域名沒有所有權，仍需申請注冊；如果商標是馳名商標，而域名擁有者屬惡意注冊，可以通過仲裁或訴訟取得該域名。

21、商標被同類經營范圍的公司搶注了，應該怎么辦？

答：首先要有證據能夠證明自己的使用是在先的，為此投入了大量人力、財力，并且在行業內有一定知名度等等，而對方系惡意搶注行為。如果被搶注的商標現在處于三個月的公告期內，那么盡快對其提出商標異議，阻止他人取得商標注冊證；如果商標已經取得注冊證，在五年內對其提出商標爭議。兩種程序分別向國家商標局和商標評審委員會提出。

22、專利對于國內的互聯網或者軟件創業公司重要嗎？

答：短期不重要，但未來發展必不可少。

剛創業的技術型公司，最大的問題是生存，從這個角度，申請專利，尤其是海外專利，花費較大，貌似有點雞肋，而且專利總的來說不是互聯網或軟件公司的競爭優勢來源，因為這種公司的勝出靠的是執行能力、產品推向市場的速度、產品更新速度、用戶體驗、和沒有短板。但考慮到公司的發展，要建立一定的競爭壁壘，那申請專利是必須的。尤其對大型公司來講，專利即可用來進攻，又可用來防御，遇到重要的特性繞不過去，還可以談判交換授權。對國內互聯網公司來說，即使從防御的角度考慮，還是要多多申請專利的。作為軟件軟件企業而言在成為侵權糾紛的被告時，專利可以用來反訴，進行自我保護。

23、互聯網產品的哪些技術和設計可以申請專利？

答：專利申請對技術沒有種類限制，在中國可以授予專利權的客體包括發明專利、實用新型專利和外觀設計專利。由于互聯網產品一般涉及計算機程序，與實體產品無關，通常申請發明專利。發明主要針對產品或方法進行改進，這種申請既可以從方法的角度來處理，也可以從非實體產品的角度來處理。專利法規定，不授予專利權的客體包括智力活動的規則方法。在互聯網產品中，經常會包含在算法上的改進，如果只是以算法本身去申請專利，往往會因為這個原因被駁回，需要經過處理之后再遞交申請。

互聯網產品在設計方面也可以專利，不過純粹的UI設計很難申請，如果和一些后臺功能結合的設計就比較容易申請專利。

24、設計人員的稿件屬于公司所有還是個人所有？

答：由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除約定著作權由法人享有之外，著作權應由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。

25、公司發展到什么階段就需要成立法務部了？

答：成立法務部一定都是規模較大的公司，但是公司無論大小都會解除到法律事務，并應該有具備一定專業法律知識的人負責處理相關的事情，比如公司初期的文件合同的起草整理、合同審批、勞動關系的處理等等。創業公司在初期可以考慮將這部分法務內容外包出去，交給有專業資質的團隊去做，這樣既能節約運營成本，又能保障日常法律問題得到及時解決。

 

作者：德衡律師事務所合伙人孫元熙