賠償數額太低，一直是知識產權案件維權之痛。知識產權案件涉及很專業的法律知識和行業、技術知識，同時知識產權容易被復制、模仿，所以知識產權侵權容易，維權成本高，案件好不容易勝訴了，往往贏了只是臉面——最后判決賠償數額往往很低——忙活一場，最后只不過是一個名義上的勝訴罷了。而因為侵權成本低，甚至遠遠低于正常取得授權的成本，就形成了獲得授權不如侵權更經濟的扭曲的市場選擇。

比如，取得一項專利的授權，可能專利權人要幾十萬甚至上百萬的授權費用，但是如果直接侵權的話，未必會被發現，被發現了未必會被起訴，即使被起訴，最后也許只賠了幾萬塊錢，如此這般，為什么要正常的取得授權呢？根據趨利的市場規則，勢必造成侵權多于授權的畸形經濟，而取得授權才是正常的商業模式。作為知識產權律師，本人也曾經在很多場合多次呼吁，請求提高知識產權判賠的數額。不過，知識產權案件賠償數額的確定，的確也有其特殊之處。

侵犯知識產權是侵權行為的一種，我國法律對于侵犯他人財產權的行為，在賠償的時候一般適用填平原則，即由侵權人賠償被侵權人的全部損失。我國《侵權責任法》第十九條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”比如，侵權人把被侵權人的一部電腦損壞了，電腦市場價格為3千元，則需賠償被侵權人3千元。被侵權人所有的損失都得到了賠償，不過也沒有因此多獲得收益。但是，雖然都是侵權行為，侵犯知識產權的行為與傳統侵權行為相比存在若干不同之處。這些不同之處表現在：1、侵犯知識產權的，被侵權人未必有權利客體價值的直接貶損；2、無論是直接貶損還是各種損失，都難以量化。所以，在知識產權案件中很難斷定侵權人給被侵權人造成了多少損失，損失很難量化。為了便于裁判，知識產權法律規定了一些損失的計算的方法。

我國《商標法》第六十三條規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。”根據這條規定，在計算賠償數額的時候，先考慮權利人的實際損失；實際損失難以確定的，再考慮侵權人的獲利；兩者都難以確定的，根據商標使用許可費的倍數確定。不過，實際情況往往是：權利人的損失難以計算；侵權人的經營行為可能有獲利，但是究竟多少利益是因為侵犯了商標權而獲得的，也難以計算和證明；商標也從來沒有許可他人使用。這怎么辦呢？

我國《商標法》同時規定了一個最后的兜底條款：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。”也就是說，在以上三者都難以確定的情況下，由法院根據侵權行為的情節（即酌情）來裁定。實踐中，大部分案件都無法確定實際損失、獲利和商標許可使用費，都是由法院酌情裁定賠償數額的。

法院在根據“侵權行為的情節”判決賠償數額的時候，究竟應該考慮哪些情節呢？《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：“人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。”從以上司法解釋可以參考的因素來看，也缺乏計量標準。所以，雖然法律規定了許多法院在自由裁量的時候需要考慮的因素，但是因為缺乏可以計量的標準，而法官往往對于社會經濟生活不熟悉（社會各行各業差距太大，實際上也很難熟悉），很難找到一個確切和公允的判決數額，所以法院最后的判決往往比較保守。

因為上面提到的原因，二審法院往往專注于對是否構成侵權的審理和判決，如果僅僅是對一審的判決的賠償金額不服，很難在二審得到改判。

近來，“紫玉山莊”商標案的判決有令人耳目一新之處。“紫玉山莊”是注冊在房地產類別上的商標，原告所建的“紫玉山莊”房地產項目頗有名氣，被告在自己所建的小區名字上使用了“紫玉”這兩個核心字。一審北京知識產權法院判決構成侵權，被告賠償原告一百萬元。原告不服，認為判決賠償金額少，上訴到了北京市高級人民法院。北京高院認為被告構成侵權，頂格判決被告賠償原告人民幣三百萬元。這是法院酌定范圍內的最高額了。

此次“紫玉山莊”商標案原告提起二審，主要是針對賠償金額，而二審在進行了細致的審理、充分的論證的基礎上進行了改判，說明二審法院不但在意案件的定性，也在意實質正義的實現。

北京知識產權法院對“紫玉山莊”商標案賠償數額的裁判也是在缺少權利人實際損失、侵權人獲利和商標授權費等基礎上，考慮侵權行為做出的判決，除了考慮到了本文以上提到的在法院行使自由裁量權的時候考慮因素外，這個判決還多考慮了兩點：1、侵權人的過錯承擔；2、涉案商品的市場價值。

其中，侵權人的過錯程度，即侵權人是否存在“惡意”，以及惡意有多大，在一般的侵權賠償中很少考慮。本文前面已經敘述，侵犯財產權賠償一般適用填平原則，無論是否有過錯、過錯多少，都要賠償全部損失，所以沒有必要考慮惡意。考慮主觀過錯往往存在于精神損害賠償和適用懲罰性賠償原則的情況下。此次北京知識產權法院在判斷賠償數額的時候考慮了侵權人的惡意，是否在適用懲罰性賠償原則，還是仍然在填平原則的范圍內，亦或是考慮到了知識產權案件的特殊情況？這是一個值得思考的問題。本文倒是很贊同法院在確定賠償數額的時候適用懲罰性原則。

涉案商品的市場價值，這是在司法裁判的時候經常被忽略的因素，如果涉案商品價值高，那么涉及的市場利益就很大，自然不能等同于涉案商品價值低的情況。本文認為，這里所指的涉案商品價值高低，并非僅指注冊商標商品本身的價值高低，比如注冊在房地產上商品價值就高，注冊在口香糖上商品價值就低，而是指實際案件中權利人商標涉案商品的總體市場價值。權利人注冊了房地產類的商標，但是沒有怎么使用，則不應該判決太高的賠償；權利人注冊了口香糖商標，雖然單個口香糖價值不高，但是總體市場價值很高，侵權人因為侵權獲利也很大，最后判決數額也應該高。

“紫玉山莊”案二審法院最大的貢獻在于：突破了一貫保守的判決數額，大大提高了賠償損失的數額，使判決對未來的侵權行為更有威懾力。雖然二審法院考慮了惡意和涉案商品的價值，但是如果依然沒有在判決數額上作出突破，依舊是“紙上談兵”，可能判決數額仍舊不能反映雙方的真實損失和獲益程度，對指導實際經濟生活起不到太大的作用。所以，北京知識產權法院在這個案件上最大的貢獻在于克服了保守的思維，敢于判決高額的賠償。這樣的判決，警示了侵犯知識產權的嚴重后果，為人們的經濟生活做出了指導，我們應該多歡迎這樣的判決。

希望以后法院在知識產權侵權案件審判過程中，敢于突破，除了考慮性質，更考慮數量，判決的時候考慮切合實際經濟情況的賠償金額，更有效地保護我國的知識產權。

文 |?趙虎律師，來源 |?趙虎律師的法律博客（首發于作者個人微信公眾號“趙虎”）