指示交付中的“指示”和“交付”?
作者：石睿，天同律師事務所
辛正郁按：
交付抑或移轉占有是橫跨物債的重點問題、疑難問題，觀念交付更為顯著，指示交付最為突出。現代經濟生活中，大量商事交易特別是擔保領域都會涉及指示交付的問題。與其他兩種觀念交付方式的日漸式微形成鮮明對比，指示交付煥發出極為旺盛的生命力。但必須看到，指示交付在一般民事交易中極為鮮見，如果離開商事交易特別是大宗商品商事交易，對指示交付制度當前及未來的探討一般來說將會是空洞的。
從有關理論研究及實務把握情況看，由于邏輯起點、思考路徑、價值取向等方面的差異，對指示交付制度如何才能更好在實踐中運行，仍有較大的分歧，或許最為緊迫的是盡快形成共識。本文從“概念式”的分割切入，分清了本末術道，畢竟共識現于頂端、實則結在基礎。作者近年來持續關注和精專研究貿易性融資領域包括動產擔保在內的法律問題，圍繞通知第三人作用究竟何在，代替交付是不是交付兩大問題的闡述，實則引發如下思考：指示交付應在何種范圍解決問題、解決多少問題，能否解決全部問題？這是制度功能和制度荷載問題。
《物權法》第26條確立了指示交付制度，即動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。然而，指示交付四個字其實很難準確表達前述法條的內涵，甚至可能引發誤解，本文擬分別以“指示”和“交付”為切入點，對《物權法》第26條（以下簡稱26條）做一解讀。
一、“指示”對物權變動的影響
《物權法》第26條并無關于“指示”的表述，參考《擔保法解釋》第88條的規定，可將其理解為轉讓人將其與受讓人的物權變動合意通知依法占有動產的第三人的行為。在此基礎上，關于“指示”對26條語境下物權變動的影響就可以拆分為兩個遞進式的問題：1、通知第三人是否構成物權變動的必要條件；2、如非必要條件，則通知行為能夠產生何種效力。
1、通知第三人并非發生物權變動的必要條件
《擔保法解釋》第88條規定，出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。由此可知，在以指示交付方式設定動產質權時，通知第三人是質權設立的必要條件。在司法實踐中，這一精神曾被適用于其他依指示交付發生物權變動的場合。例如：在“肯考帝亞農產品貿易（上海）有限公司與廣東富虹油品有限公司、第三人中國建設銀行股份有限公司湛江市分行所有權確認糾紛案”【案號：（2010）民四終字第20號】中，最高法院認為，根據88條規定的精神，“本案提貨單的交付，僅意味著富虹公司的提貨請求權轉移給了肯考帝亞公司，在富虹公司未將提貨請求轉移事實通知實際占有人時，提貨單的交付并不構成我國物權法第26條所規定的指示交付”。
然而，根據《物權法解釋（一）》第18條2款規定，當事人以物權法第26條規定的方式交付動產的，轉讓人與受讓人之間有關轉讓返還原物請求權的協議生效時為動產交付之時。筆者認為，這一條文不僅是對《物權法》第106條的解釋，也是對26條適用場景的明確，因此在《物權法解釋（一）》生效后，通知第三人已不再是指示交付發生物權變動的必要條件。
與《擔保法解釋》相比，《物權法解釋一》更為清晰地區分了動產物權變動的對內關系與對外關系，也更貼近《物權法》的立法思路。因為《物權法》第23條與第26條在立法邏輯上是一致的，無論是“交付”還是“轉讓請求第三人返還原物的權利”，其所規定的物權變動都是就轉讓人與受讓人間的內部關系而言，不依賴于外部行為也不應以通知第三人為必要條件。理由有三：
第一、如果轉讓人與受讓人間已就物權變動形成合意并產生物權變動已完成的合理信賴，則此合意及信賴對兩者具有約束力，即，無論外界是否知悉，在兩者間應發生物權變動的效力；
第二、轉讓人與受讓人間交付動產或轉讓請求第三人返還原物的權利的行為難以為第三人所知，即使第三人在場，其也難以判斷該行為背后是否包含發生物權變動的意思表示，故不應使其對物權變動產生影響；
第三、在受讓人要求交付標的動產前，物權變動是否發生對第三人權利義務并無實質影響，因此即使不通知第三人也不會損害其合法利益。
綜上，是否通知第三人不宜成為依26條發生物權變動的必要條件
2、未經通知第三人有權拒絕向受讓人交付動產
由于《物權法》第26條將第三人占有動產限定在“依法”范圍內，因此轉讓人與第三人間必然存在導致“占有”與“所有”相分離的法律行為，并據此產生合法的債權債務關系。學界雖對此尚有爭議，但從《物權法》的既有規定來看，“請求第三人返還原物的權利”解釋為債權請求權更為適宜，因此可以參考《合同法》相關規定分析通知行為對第三人的效力。
根據《合同法》第80條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。借鑒此規定，在適用《物權法》第26條時，未通知第三人雖不影響物權變動的效力，但第三人可因此拒絕向受讓人交付動產。
二、“交付”對物權變動的影響
就文義而言，《物權法》第26條是以轉讓請求第三人返還原物的權利代替“交付”。既然是代替交付，說明在以26條方式實現物權變動時，無需考慮是否完成交付（包括實物交付和權利憑證交付），只要審查是否已轉讓返還原物請求權即可。雖然26條未規定應如何轉讓，但《物權法解釋（一）》第18條2款將其解釋為“轉讓人與受讓人之間有關轉讓返還原物請求權的協議生效”。由此可知，在26條的適用場景下，轉讓人與受讓人間應以“協議”方式完成物權變動。
從“交付”到“轉讓”再到“協議”，我們對如何完成指示交付的認識不斷加深，但疑惑也隨之而來，這就是18條2款所稱的“協議”應如何理解？在我國民法語言體系中，“協議”與“合同”通常可以相互替換的，兩者均指當事人間具有拘束力的合意。而根據與作為物權變動原因的基礎合同的關系不同，轉讓人與受讓人間就物權變動的合意可能有兩種：一是包含于基礎合同的物權變動合意；二是獨立于基礎合同的物權變動合意，包括物權性和債權性兩種。由于一般認為我國物權法體系中并不認可物權行為的獨立性，故獨立于基礎合同的物權性合意可以暫不考慮。那么，我們討論的問題就簡化為：轉讓人與受讓人是否需要在基礎合同外就物權變動另行達成合意？換言之，《物權法解釋（一）》第18條2款所稱“協議”是指基礎合同還是其他合同？
有觀點認為，該條款所稱“協議”是指轉讓人與受讓人間除基礎合同外另行達成的物權變動合意，理由是：動產物權變動應同時具備作為物權變動原因的基礎合同和交付兩個要件，只有當轉讓人與受讓人間另行達成物權變動合意才能與交付相對應，也才能同時滿足基礎合同和交付兩個要件，否則將造成交付的缺位。說白了，指示交付是一種“替代交付”，而不是用基礎合同“取代”交付。例如，《上海市高級人民法院物權民事糾紛辦案要件指南（總則部分）》認為，“與不動產物權的登記公示方法不同，動產主要采取占有和交付的公示方法，因此在動產物權產生爭議時，除了應證明存在取得標的物物權的合同協議等法律行為外，還應證明存在交付行為”。
上述觀點試圖在民法既有體系中為指示交付尋找理論支持，固然有其合理性，但是這種強行創造交付行為替代物的“剛性”努力，可能有違現實生活常理，也會傷害法律應有的“彈性”。因此，筆者認為，《物權法解釋一》第18條2款所稱協議就是指轉讓人與受讓人間的基礎合同，主要理由有三：
第一、從合同法角度，交付或者說“請求第三人返還原物權利的轉讓”都是基礎合同的履行行為，能夠為基礎合同所吸收，故無需另行達成協議。簡言之，基礎合同已經包含了發生物權變動的合意。
第二、從物權法角度，25條至27條原本就是23條的例外規定，其具有獨立的邏輯基礎，無需援引23條作為依據。事實上，“替代交付”的存在本身就說明傳統動產交付理論無法更好解決現實生活中的問題，因此在指示交付中尋找“交付”行為的對應物，其實是一種倒退。
第三、從生活常理角度，轉讓人與受讓人在簽訂基礎合同時就已經存在物權變動的期待，并由此產生只要完成特定條件（例如支付貨款）就取得動產物權的合理信賴，如果要求雙方另行達成合意，就相當于說“買一個東西要簽兩份合同”，顯然違背生活常理，甚至有可能鼓勵當事人以不誠信的方式進行交易。
指示交付中，轉讓人與受讓人間除基礎合同外無需另行締結物權變動的協議。當然，在具體案件中，轉讓人與受讓人訂立基礎合同時可能尚未確定通過指示交付完成物權變動，也可能雙方對基礎合同是否約定采用指示交付存在不同認識，但這些都可以從基礎合同履行方式角度，根據《合同法》第6、61及62條審查，不應對判斷物權變動產生實質影響。
