適用商標法“不良影響”條款的幾個問題 ||福州商標法律師推薦

來源：人民法院報；作者：袁 博

“不良影響”規定于商標法第十條第一款第（八）項中，即“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志，不得作為商標使用。具體而言，“不良影響”是指“商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響”。從字面上看，“不良影響”條款含義明確、容易理解，然而在具體適用中卻存在大量的分歧和爭議。以下筆者針對實踐中經常發生的幾個問題，略作論述。

一、“不良影響”僅適用于公益事由，不宜用于主張私益

作為絕對禁止商標注冊或使用的原因，“不良影響”位列商標法第十條第一款，與“民族歧視”“欺騙公眾”等其他七種情形并列。因此，“不良影響”條款適用的前提是該商業標識的使用對公共利益造成了損害，至于對特定民事主體權益造成的損害由于無關公益則應該由商標法中的相對禁用條款來進行調整（如侵害在先權利）。例如，在“喬丹”商標案中，最高人民法院在再審裁定中指出，人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。涉案標識是否已經與邁克爾·喬丹建立了更強的對應關系，是否會容易導致相關公眾的混淆，與本案爭議商標的注冊是否符合商標法第十條第一款第（八）項的規定不具有直接關系。即使爭議商標的注冊損害了邁克爾·喬丹的特定民事權益，也應通過商標法的其他規定獲得救濟，不宜納入商標法第十條第一款第（八）項調整的范疇。

二、“不良影響”的判斷因商品使用類別的不同而不同

在注冊商標是否產生“不良影響”的判斷中，有些標識的不良影響與使用在何種商品類別上，是沒有關聯的。例如，“王八蛋”“二奶”等詞匯，使用在絕大多數商品上，都會讓人產生不適的情感，因而具有“不良影響”；而另一些商標，是否產生“不良影響”，則要在具體使用環境（商標所使用的商品類別）中去分別判斷。例如，“二人轉”“中央一套”從詞匯本身而言不會讓人產生道德或者倫理上的不適感，因此其本身談不上有何“不良影響”，但是，一旦將其注冊在避孕類的商品類別上，就會讓人有不健康的聯想，從而產生了“不良影響”。

三、“不良影響”的判斷因使用主體的不同而不同

不同的使用主體也同樣影響商標的使用能否產生“不良影響”。例如，《商標審查及審查標準》明確規定，根據國務院1994年第145號令規定，宗教組織或者團體可以興辦自養企業，在不會損害其他宗教活動場所利益的前提下，宗教組織和經其授權的宗教企業以專屬于自己的宗教活動場所的名稱作為商標申請注冊的，不認定為不良影響。不難想像，類似“少林寺”“白云觀”（道教四大名觀之一）這樣的詞匯，如果一般人注冊商標必然有“不良影響”，但如果由少林寺、白云觀自己去申請，則不會產生什么不良影響。遵循同樣的邏輯，一般人注冊“水立方”“中超”，可能會有“不良影響”，但如果由“水立方”“中超”實際意義上的管理者去注冊，則完全不存在問題。

四、“不良影響”中的宗教因素判斷

相對于其他因素，宗教因素在“不良影響”的判斷中一直存在較多爭議。對于某些標識，人們認識上的分歧不大，例如佛教的“卐”字符號，注冊在一般的商品上都會產生宗教上的“不良影響”，這符合常人的認知。但是，在更為復雜豐富的商標實踐中，問題卻變得更為復雜。以下試舉兩例加以說明。例如，在“TRUE?RELIGION及圖”商標案中，涉案商標制定使用在服裝上。法院認為商標文字部分譯為“真實的宗教信仰”，但是配圖卻是一個抱著吉他伸著大拇指的笑面和尚，圖形的開放性與文字的嚴肅性自相矛盾，因此有不良影響。再如，在“唐僧”商標案中，法院指出，訴爭商標由“唐僧旅途網Tang?seng?lv?tu?wang及圖”組成，“唐僧”為中國四大名著之一《西游記》中的人物，其原型為唐玄奘。玄奘為唐朝著名的三藏法師，是漢傳佛教歷史上著名的高僧。自《西游記》問世以來在民間廣為流傳，相關公眾已將《西游記》中的“唐僧”與佛教高僧唐玄奘建立聯系。因此，訴爭商標將含有“唐僧”的標志申請注冊在“住所代理、飯店”等相關服務上，有害于佛教信徒的宗教信仰和宗教感情，有違公序良俗，屬于商標法第十條第一款第（八）項規定的“不良影響”。

五、“不良影響”中的諧音判斷

北京市高級人民法院對“臭榴芒”商標申請駁回行政糾紛案作出的二審判決認為，申請指定使用在第43類的備辦宴席、餐廳、快餐館等服務類別的“臭榴芒”商標有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響，根據商標法第十條第一款第（八）項的規定，不得作為商標使用。這一判決在業界引發了熱烈的討論，一種代表性的觀點認為，“臭榴芒”與“臭流氓”雖然呼叫相同，但是文字組成、含義明顯不同，相關公眾很容易區分，相關公眾在指定使用的餐廳等服務上看到申請商標時，會很自然地聯想到新鮮的榴梿和芒果，而不會聯想到“臭流氓”，不會產生不良影響。由于漢語言的博大精深，用諧音注冊商標在實踐中大量存在。

筆者認為，上述觀點難以自圓其說。這是因為，“臭榴芒”與“臭流氓”雖然在文字組成、含義上明顯不同，相關公眾很容易區分，但是，相關公眾在指定使用的餐廳等服務上呼叫申請商標或者向其他消費者用語言評論、傳播、轉述相關商標時，會讓社會公眾很自然地聯想到“臭流氓”而不是所謂的“新鮮水果”，自然會產生不良影響。心理學的研究表明，較之普通事物，高頻常見的事物由于對人大腦的刺激程度較為明顯，大腦會對其各個屬性和側面都留下印象，因而會有更多的信息片段和認知鏈條。正是因為這個原因，當我們聽到“chouliumang”（附加聲調）時，絕大多數人首先只能想到“臭流氓”而非“臭榴芒”。作為一個例證，我們還可以嘗試在漢字輸入法中輸入“chouliumang”，顯然首先跳出的是“臭流氓”而非“臭榴芒”。這是因為，“臭榴芒”從字面來說根本就不是一個規范的漢語用詞。

（作者單位：上海市第二中級人民法院）