對(duì)販毒從犯減輕處罰的適用||刑事辯護(hù)福州律師推薦

來源：人民法院報(bào)；作者；溫錦資

【案情回放】

2015年10月2日中午，購(gòu)毒人員周某電話聯(lián)系被告人李某亮，欲以每克200元價(jià)格向其購(gòu)買10克冰毒。隨后，李某亮將此事告訴了被告人吳某杰，并向吳某杰借款1200元用于購(gòu)買毒品。吳某杰同意并出資1200元，伙同李某亮來到東莞市錦江花園以1000元價(jià)格向“阿B”?購(gòu)買了10克冰毒，“阿B”另送給李某亮3克冰毒。10月10日23時(shí)許，李某亮電話聯(lián)系周某，雙方約定在深圳市怡家超市附近交易毒品。11日0時(shí)許，李某亮和吳某杰來到上述地點(diǎn)，以2000元的價(jià)格將毒品賣給周某。民警現(xiàn)場(chǎng)抓獲兩被告人并繳獲12.61克冰毒。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李某亮、吳某杰共同販賣毒品，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。吳某杰出借資金購(gòu)毒，并陪同買賣毒品，系從犯，可減輕處罰。以販賣毒品罪判處被告人李某亮有期徒刑七年六個(gè)月、被告人吳某杰有期徒刑二年，均并處罰金。被告人李某亮對(duì)量刑不服，提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李某亮上訴理由不成立，二審不予支持。二審經(jīng)審查同時(shí)認(rèn)為，減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，被告人李某亮、吳某杰販賣12.61克冰毒的法定刑應(yīng)是七年以上有期徒刑，下一個(gè)量刑幅度應(yīng)是三年以上七年以下有期徒刑，原審判處吳某杰二年有期徒刑，屬適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑偏輕，但鑒于上訴不加刑原則，二審對(duì)被告人吳某杰的量刑予以維持。二審據(jù)此裁定：駁回上訴，維持原判。

【不同觀點(diǎn)】

對(duì)于本案共同販賣數(shù)量較大毒品的從犯應(yīng)如何適用減輕處罰的規(guī)定有所爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于減輕處罰，刑法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。刑法第三百四十七條規(guī)定，販賣數(shù)量較大毒品是處七年以上有期徒刑；販賣少量毒品處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本案被告人吳某杰伙同李某亮販賣約12克冰毒，其法定量刑幅度是七年以上有期徒刑，吳某杰系從犯，原審認(rèn)定可減輕處罰，應(yīng)該在三年以上七年以下有期徒刑內(nèi)判處刑罰。原審對(duì)被告人吳某杰僅判處二年有期徒刑，屬適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑偏輕，但上訴不加刑，二審應(yīng)予以維持原判。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百四十七條是以毒品數(shù)量構(gòu)建起的量刑體系，如販賣冰毒，不滿10克處三年以下有期徒刑，10克以上不滿50克處七年以上有期徒刑，50克以上處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由于最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》將之前司法解釋關(guān)于販賣冰毒7克以上不滿10克屬情節(jié)嚴(yán)重情形的規(guī)定予以刪除，因此，如果被告人沒有司法解釋規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重情形，那么七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度應(yīng)是與毒品數(shù)量相對(duì)應(yīng)的三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原審認(rèn)定無誤，應(yīng)予維持原判。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百四十七條第三款規(guī)定的七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑，本案被告人法定量刑幅度是七年以上有期徒刑，其是從犯，根據(jù)刑法第六十三條規(guī)定，應(yīng)在下一個(gè)量刑幅度即三年以上七年以下有期徒刑內(nèi)判處刑罰。但是根據(jù)刑法第二十七條規(guī)定，對(duì)于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，根據(jù)舉重以明輕的解釋原理，既然從犯有免除處罰的可能性，那么如果認(rèn)為對(duì)吳某杰判處三年以上七年以下有期徒刑過重，可以再下降一個(gè)量刑幅度，適用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑。故原審對(duì)吳某杰的判處并無不當(dāng)。

【法官回應(yīng)】

減輕處罰應(yīng)嚴(yán)格限定在下一個(gè)量刑幅度內(nèi)

本案被告人吳某杰為李某亮販賣毒品提供幫助，其系從犯，依法可減輕處罰，但由于對(duì)刑法第三百四十七條規(guī)定及減輕處罰的不同理解，導(dǎo)致對(duì)七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度的認(rèn)定有所爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，個(gè)案中對(duì)被告人減輕處罰應(yīng)該以罪刑法定原則及罪刑相適應(yīng)原則為適用標(biāo)準(zhǔn)。

1.減輕處罰應(yīng)符合罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，包括法無明文規(guī)定不為罪和法無明文規(guī)定不處罰，即犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定，對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。刑事司法過程中，對(duì)被告人適用具體刑罰處罰的種類、幅度必須于法有據(jù)，不得隨意對(duì)被告人從重或從寬處罰。對(duì)于從犯，刑法規(guī)定應(yīng)從輕、減輕或者免除處罰，法院應(yīng)根據(jù)犯罪的社會(huì)危害性及犯罪預(yù)防的需要決定從寬處罰種類，而一旦決定了從寬處罰種類，則應(yīng)根據(jù)刑法關(guān)于從輕、減輕或免除處罰的規(guī)定進(jìn)行裁量。本案中，原審明確對(duì)被告人可減輕處罰，那么根據(jù)刑法第六十三條第一款的規(guī)定，犯罪分子具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；刑法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。因此，刑法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，減輕處罰就是法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度判處刑罰。刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪共有四個(gè)量刑幅度，其中販賣數(shù)量較大的毒品的法定刑是七年以上有期徒刑，其下一個(gè)量刑幅度應(yīng)該是三年以上七年以下有期徒刑。

上述第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百四十七條中七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度應(yīng)該是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。理由在于，刑法第三百四十七條屬數(shù)額型犯罪，是以毒品數(shù)量構(gòu)建起來的量刑體系。一般來說，數(shù)額型犯罪的數(shù)額和量刑幅度都應(yīng)該是具有連續(xù)性的，但是刑法第三百四十七條則并非如此，該法條對(duì)販賣數(shù)量較大的毒品是處七年以上有期徒刑，但販賣與數(shù)量較大相鄰的數(shù)量較少的毒品則是處三年以下有期徒刑，只有情節(jié)嚴(yán)重的，才是處以三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院之前為了使得數(shù)額及量刑不出現(xiàn)斷檔的情況，在《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》中曾規(guī)定走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片14克以上不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不滿10克或者其他數(shù)量相當(dāng)毒品的，屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形，在該情況下，毒品數(shù)量與量刑的幅度均具有連續(xù)性，七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度才是三年以上七年以下有期徒刑。但是最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中刪除了數(shù)量相當(dāng)毒品構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，即少量毒品的情況下，除非出現(xiàn)了其他構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的情形，否則一律是判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，被告人吳某杰在法定刑七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度就應(yīng)該是與其毒品數(shù)量緊鄰以下的三年以下有期徒刑、拘役或者管制，除非被告人具有司法解釋規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重情形。

筆者認(rèn)為，首先，刑法對(duì)犯罪分子量刑幅度主要是根據(jù)罪行輕重和社會(huì)危害性大小進(jìn)行設(shè)置，不同量刑幅度的設(shè)置和銜接已經(jīng)綜合考慮了罪行輕重及社會(huì)危害性大小。雖然刑法第三百四十七條主要是以毒品數(shù)量區(qū)分量刑幅度，但該條還有第二款第（二）至（五）項(xiàng)及第四款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，與毒品數(shù)量共同構(gòu)成量刑體系。因此，該條規(guī)定的七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑。其次，如果按照上述第二種觀點(diǎn)的邏輯，以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重，法定量刑幅度是十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，那么認(rèn)定其下一個(gè)量刑幅度就會(huì)無所適從，因?yàn)橄乱粋€(gè)量刑幅度是純粹以毒品數(shù)量確定的量刑幅度，兩者不存在毒品數(shù)量上的銜接關(guān)系。但是實(shí)踐中都會(huì)認(rèn)為該量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度是七年以上有期徒刑。同理，七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度，應(yīng)該是與此罪行及社會(huì)危害性程度相銜接的三年以上七年以下有期徒刑。

2.減輕處罰應(yīng)符合罪刑相適應(yīng)原則

根據(jù)上文的分析，可以明確刑法第三百四十七條規(guī)定的七年以上有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑，那么本案原審對(duì)被告人吳某杰的刑罰就下降了兩個(gè)量刑幅度，那么下降兩個(gè)量刑幅度是否有依據(jù)呢？上述第三種觀點(diǎn)認(rèn)為從犯甚至都可以免除處罰，對(duì)從犯下降兩個(gè)量刑幅度亦在從犯從寬處罰的幅度內(nèi)，并非于法無據(jù)。筆者認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)性除了源自罪刑法定原則外，還有就是罪刑相適應(yīng)。減輕處罰是否可下降兩個(gè)量刑幅度進(jìn)行處罰本身尚存在一定的爭(zhēng)議，但即使允許，下降兩個(gè)量刑幅度處罰仍屬減輕處罰的例外情況，因?yàn)樾谭ǖ诹龡l無法直接解釋出減輕處罰可以下降兩個(gè)量刑幅度判處刑罰。如果必須對(duì)被告人在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，則必須有充分的事實(shí)、證據(jù)和說理證明下降一個(gè)量刑幅度會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的罪刑失衡，也就是說要以罪刑是否相適應(yīng)來判斷是否應(yīng)在法定量刑幅度下降兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

販毒等毒品犯罪屬于罪行嚴(yán)重的犯罪，具有極大的社會(huì)危害性，我國(guó)一向嚴(yán)厲打擊毒品犯罪行為，從嚴(yán)懲治毒品犯罪分子，一般來說，除非有特別充足的理由和事實(shí)，否則不應(yīng)對(duì)毒品犯罪分子處以超出刑法規(guī)定的減輕處罰從寬幅度，即不應(yīng)該在法定量刑幅度下降兩個(gè)量刑幅度內(nèi)處罰。本案被告人吳某杰出借資金給李某亮用于購(gòu)買毒品，并陪同李某亮前去購(gòu)買及出售毒品，其在共同犯罪中起輔助作用，原審認(rèn)定對(duì)其減輕處罰，依法就應(yīng)該在法定量刑幅度的下降一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，但原審是在下降兩個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑，對(duì)此亦無充分的說理，實(shí)際上本案也沒有特別的事實(shí)和理由可以證明對(duì)吳某杰在下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰會(huì)畸重。因此，在七年以上有期徒刑下一個(gè)量刑幅度內(nèi)對(duì)被告人判處刑罰符合罪刑相適應(yīng)原則。二審法院的認(rèn)定并無不當(dāng)。

（作者單位：廣東省深圳市中級(jí)人民法院）