?室外公共場所藝術作品合理使用的認定
【案情回放】
何某系中國當代職業陶藝家，其作品曾多次獲得國內外大獎。2008年12月，何某為重慶磁器口古鎮有償創作《磁器口更夫》鑄銅雕塑一尊。該雕塑高約1.7米，采用藝術手法再現了古代老更夫守夜打更的歷史形象，成為古鎮民俗文化活動的重要代表。2015年12月，何某發現重慶某廣告公司發行的名為《民俗遺韻》的廣告郵資明信片擅自使用了磁器口更夫雕塑的照片。經查，該明信片售價為每張4元，共印制1000張。明信片正面登載了磁器口更夫雕塑的全身照，照片的前景即為雕塑本身，后景進行了虛化處理。明信片自帶郵票，消費者購買后可直接進行郵寄。
何某認為廣告公司的行為侵犯了其對《磁器口更夫》雕塑享有的署名權與復制權，訴至法院，要求該公司立即停止侵權、公開賠禮道歉并賠償經濟損失。
重慶市渝中區人民法院經審理認為，廣告公司將磁器口更夫雕塑的照片突出使用于《民俗遺韻》明信片設計，該行為屬于商業性使用。這不僅侵犯了原告對該雕塑作品享有的署名權，亦會影響其潛在經濟利益。故判決廣告公司立即停止侵權，在中國知識產權報刊登書面賠禮道歉聲明，并賠償何某經濟損失6000元。
宣判后，雙方當事人均未上訴，該判決已發生法律效力。
【不同觀點】
本案的核心爭議焦點是：對室外公共場所的藝術作品進行攝影并對攝影成果進行營利性再行使用是否構成著作權法規定的合理使用？
第一種觀點認為，廣告公司對設置于室外公共場所的雕塑進行攝影并將攝影成果使用于廣告郵資明信片的行為屬于著作權法規定的合理使用，不構成侵權。理由是：一方面，室外公共場所的藝術作品本身具有公共性，其藝術價值、知名度與當地特殊的公共環境乃相輔相成、互為促進之關系。同時公共場所的藝術作品肩負著傳承交流文化知識之使命，作者同意將作品置于室外公共場所就應視為其已默認放棄一部分權利給公眾。廣告公司的使用行為不僅未對作品造成不良影響，甚至還對該作品起到了一定的宣傳作用。另一方面，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十八條規定：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行攝影的攝影人可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。”該規定包含了營利性和非營利性再行使用。因此，廣告公司的使用目的不影響其行為構成合理使用。
第二種觀點認為，廣告公司在本案中的使用行為不屬于合理使用。理由是：一方面，雖然著作權法出于維護公眾的文化參與權等權利而對室外公共場所藝術作品的著作權進行了一定的限制，但是這種限制并非無邊界的，一旦超限，就會妨礙作者創造性的發揮，于文化繁榮不利，亦與著作權法的立法宗旨相悖。另一方面，以營利為目的的再行使用雖未被排除在合理使用之外，但著作權法規定的合理使用有一個重要前提，即不影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。廣告公司以銷售作品復制件牟利的行為會影響作者的潛在市場利益，顯然不構成合理使用。
【法官回應】
以銷售作品復制件為目的使用室外公共場所藝術作品構成侵權
室外公共場所藝術作品的合理使用制度是現代各國著作權法通行的著作權限制制度。我國著作權法第二十二條第（十）項、《著作權法實施條例》（以下簡稱《條例》）第二十一條及《解釋》第十八條規定了該制度。但是由于這類案件案情的多變、復雜，相關立法規范的開放性、模糊性等原因常常造成司法實踐認定的分歧。比如有的觀點認為非營利性的再行使用目的是構成合理使用的前提，而有的觀點認為營利性使用也可能構成合理使用。法官認為，判斷室外公共場所藝術作品的再行使用是否構成合理使用不僅應當從再行使用的目的，還應當結合使用性質、使用后果等因素進行綜合分析。
1.使用目的正當，原則上應出于非營利性目的
使用目的應作為認定合理使用的首要考量因素。著作權法第二十二條第（十）項規定，對設置或陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。這一規定暗含了使用者在使用室外公共場所藝術作品須出于善意的這一立法本意。使用者若出于個人學習、欣賞抑或出于學術研討、教學等善意目的，這種使用行為應當予以準許。否則，公眾在生活或學習中任何使用該類作品的行為例如合影等都會被歸入侵權領域。這不僅不利于文化知識的交流傳播，還與公共場所藝術作品美化當地環境、提升公眾審美之目的相悖。如果使用者使用權利人作品是為了詆毀他人、攀附聲譽等目的，則因其惡意目的，從根本上就無法構成合理使用。此外，《解釋》第十八條規定，對設置或者陳列在室外公共場所的雕塑等藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。該條并未區分營利性使用和非營利性使用，因此從文義理解，無論營利性使用還是非營利性使用都有可能構成合理使用。但結合著作權法第二十二條第（十）項以及《條例》第十八條的規定，合理使用有一個前提，即不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。營利性使用往往會擠占著作權人作品的市場或潛在市場，其本質是使用者擅自使用他人作品為自己謀利，該種使用行為顯然不屬于“合理的方式和范圍”。因此，合理使用原則上應出于非營利之目的。
但是有原則必有例外，在某些情況下，營利性使用也可以構成合理使用。比如為制作MTV、電視劇、綜藝節目等將該類藝術作品攝入鏡頭。這就涉及到下文所要說到的使用性質問題。
2.使用性質為隨附性而非實質性使用
室外公共場所藝術作品的隨附性使用是指使用人在創作中將設置或陳列在室外公共場所的藝術作品作為其所處公共環境或空間的一部分的附屬性質的使用。隨附性使用不論是否以營利為目的，皆可納入合理使用范疇而不構成侵權。隨附性使用從使用的量而言通常在再行使用所創作的作品中占比較少，比如只是作為影視作品的某一個鏡頭抑或作為一幅照片的眾多元素之一。從使用的質而言，隨附性使用都是對室外公共場所藝術作品的非實質性地使用。所謂非實質性是指再行使用人使用的主要對象并非是室外公共場所藝術作品本身，而是為了表達自己的構思、創意而將該作品作為整個場景中不可分割的一部分的、非突出性的、次要的使用。比如通常而言，影視作品中出現的地標性雕塑、壁畫等元素，這種使用在社會生活中幾乎不可避免，如果都納入侵權范疇顯然會給影視、綜藝節目制作者或者攝影師帶來潛在威脅，使得他們不敢在作品中吸收、闡發公共場所藝術作品的審美元素而創作出新作品，進而限制文化藝術的發展繁榮，與公共場所藝術作品促進知識文化傳播的目的相違背。
本案中，廣告公司發行的“民俗遺韻”明信片所載照片系《磁器口更夫》雕塑的全身正面照，雕塑在整個畫面中處于顯著突出地位，而且也是明信片表達“民俗遺韻”這一設計主題的最主要載體，這種使用方式不屬于隨附性使用。
3.使用后果不損害著作權人對作品享有的合法權益
如前所述，合理使用中“合理”二字的前提是使用人的再行使用行為不會影響被使用人對作品享有的合法權益，影響了作品正常使用的再行使用行為不構成合理使用。首先，再行使用不得損害著作權人對作品享有的人身權，如不得對作品進行歪曲性使用；另外，根據我國著作權法及《條例》的規定，合理使用雖可不經著作權人的許可，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、名稱，除非當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明。因此，再行使用人使用他人作品還應當為作者署名，除非征得作者同意或者使用方式所限無法署名。其次，再行使用行為也不得損害著作權人的財產權，典型的如復制權、信息網絡傳播權等；不得有損害著作權人依照法律享有的其他合法權利，如知識產權領域中的在先權。總而言之，再行使用人的使用行為不得對該類作品的著作權產生侵害性影響。本案中，廣告公司對磁器口更夫雕塑進行拍照并制作成明信片進行發售，一方面未予署名且未有不便署名的情形，另一方面，這種使用行為必然會影響作者對這一作品進行同樣使用或授權他人使用以獲得經濟回報，擠占了被使用作品的市場空間。這種使用行為已經超出合理使用的限度和邊界，因而不構成合理使用。
合理使用的“合理”二字，文意較為模糊，不同的人對何謂合理會有不同的理解。因此在判斷對室外公共場所藝術作品的再行使用行為是否構成合理使用時，非常有賴于法官的自由裁量。這是法律賦予法官的權利，但是法官行使自由裁量權時應遵循一定的原則，綜合考慮案情、立法宗旨等各項因素，以使裁判結果符合法律的公平正義。判斷使用人對室外公共場所藝術作品的再行使用行為是否構成合理使用，應在查明事實的基礎上，考察使用人的使用目的，再結合使用人的使用性質、使用后果進行綜合判定。
（來源：人民法院報，作者：謝 瓊 徐 真；單位：重慶市渝中區人民法院）
