以微信搶紅包形式進行網(wǎng)絡賭博的定性||福州律師推薦

——浙江杭州中院判決謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場案

? ? 裁判要旨

對以微信搶紅包形式進行網(wǎng)絡賭博犯罪的行為，若具有較強的組織性、開放性、經(jīng)營性，應認定開設賭場罪；若組織架構(gòu)簡單、封閉性強，則應認定賭博罪。

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案情

2015年9月至11月，向勇（已判決）建立微信群，并糾集被告人謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬等人為代包手，以營利為目的，邀請他人加入，組織群內(nèi)人員在微信群內(nèi)采用搶紅包的方式進行賭博。賭博規(guī)則前期為固定抽頭，即上一輪搶到紅包末位數(shù)最小（或末位數(shù)為特殊數(shù)字等）的人通過微信將賭資88元轉(zhuǎn)賬給代包手，代包手將其中的60元作為賭博紅包再發(fā)到群里用于下一輪賭博，并依次循環(huán)，剩余款項3元歸代包手、5元歸群主、20元放入獎金池，用于獎勵搶到特殊數(shù)字的人（如4個8、順子、對子等）以及墊付逃包的費用，若獎金池中有剩余則群主會作為福利紅包再發(fā)到群里。后期規(guī)則為浮動抽頭，賭資變?yōu)?38元，代包手僅發(fā)出100元作為下一輪賭博紅包，剩余38元中3元歸代包手，其余35元放入獎金池，用于獎勵搶到特殊數(shù)字或者墊付逃包費用，獎金池中每天剩余獎金作為群主的抽頭款。其中，被告人謝檢軍伙同向勇收取賭資數(shù)額累計613224元，抽頭獲利183844元；被告人高壘伙同向勇收取賭資數(shù)額累計212149元，抽頭獲利60849元；被告人高爾樵伙同向勇收取賭資數(shù)額累計197092元，抽頭獲利56710元；被告人楊澤彬伙同向勇收取賭資數(shù)額累計131907元，抽頭獲利37127元。

被告人楊澤彬的家屬二審期間代為退贓34127元。

裁判

浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院以開設賭場罪，分別判處謝檢軍有期徒刑三年零六個月，并處罰金25000元；判處高壘有期徒刑三年零三個月，并處罰金20000元；判處高爾樵有期徒刑三年零三個月，并處罰金15000元；判處楊澤彬有期徒刑三年，并處罰金10000元；并判令沒收作案工具，繼續(xù)追繳四被告人犯罪所得贓款。

一審宣判后，謝檢軍、高爾樵、楊澤彬不服，分別提起上訴。

杭州市中級人民法院經(jīng)審理認為，本案開設賭場共同犯罪中，謝檢軍等四被告人均系代包手，作用相對較小，非法獲利相對較少，均系從犯，依法對被告人謝檢軍從輕處罰，對被告人高爾樵、楊澤彬、高壘減輕處罰。被告人楊澤彬系自首，予以從輕處罰。被告人謝檢軍、高爾樵、高壘到案后如實供述犯罪事實，依法予以從輕處罰。四被告人案發(fā)后退贓，二審期間被告人楊澤彬的家屬又代為退贓，均酌情從輕處罰。據(jù)此，依照相關法律規(guī)定，以開設賭場罪，二審改判謝檢軍有期徒刑三年，并處罰金25000元；高壘有期徒刑二年零六個月，并處罰金20000元；高爾樵有期徒刑二年零六個月，并處罰金15000元；楊澤彬有期徒刑一年零六個月，并處罰金10000元；維持原審其余部分判決。

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評析

本案的爭議焦點在于對謝檢軍等四被告人的定性。一種意見認為構(gòu)成賭博罪，主要理由是微信群較封閉，且參賭人員需要他人邀請才能加入，從此角度看，微信群具有相對固定性，規(guī)模有限；另一種意見認為構(gòu)成開設賭場罪。

筆者同意后一種意見。區(qū)分賭博罪和開設賭場罪的關鍵，在于賭博犯罪活動的組織性、開放性和經(jīng)營性。

1.組織性：對賭場的管理、控制及賭場規(guī)模等

賭博場所規(guī)模較小，社會公眾認知度窄。而開設賭場犯罪則具有較強的組織性。根據(jù)本案謝檢軍等四被告人及同案人員向勇的供述，涉案微信群為賭博活動制定了詳細規(guī)則，包括拉人入群、分發(fā)獎金、抽頭方式、為參賭人員墊資和收取群主抽頭分成、保管抽頭贓款、記賬等等，群主和代包手的職責分工明確具體，管理嚴密，對于何時進行賭博、參與賭博人員等均在群主控制和支配范圍內(nèi)，微信群內(nèi)有七八十人或上百人參與賭博，規(guī)模較大，顯示出嚴密的組織性。

2.開放性：賭博場所的固定性，參賭人員的流動性等

本案所組建的微信群系通過網(wǎng)絡設立的虛擬空間，具有開放性，參與賭博的人員并非均為向勇、謝檢軍等人原有微信好友，所有入群人員均可邀請他人入群參賭，在案參賭人員亦證實自己可以拉人入群，并根據(jù)獲利情況領取相應工資，群內(nèi)100多人大多互不認識。涉案微信群在短時間內(nèi)人數(shù)已擴展至百余人，雖然賭博微信群幾經(jīng)更換，但組織者每次均提前將原群中所有成員拉入新建群，新的微信群在運作過程中也會不斷有新人加入，賭博場所不具有隱蔽性和封閉性，而具有開放性特征。

3.經(jīng)營性：較為固定的場所和人員結(jié)構(gòu)等

本案中，同案人員向勇伙同被告人謝檢軍等人所建立的微信群雖為虛擬的網(wǎng)絡空間，但建群的目的非常明確，就是組織人員前來賭博，相當于為參賭人員提供了一個相對固定的場所。組織者向勇為賭博群制定規(guī)則，且其本人另建有接待群、代包手群，用以接待即將入賭博群的成員并觀察其信譽及與代包手進行聯(lián)系，具有周密的部署和詳盡的安排，并采用將部分賭資作為搶到特殊數(shù)字的獎勵等方式調(diào)動大家積極性和熱情，吸引更多的人參與賭博，使微信群作為一個賭博場所能夠正常運行，具有經(jīng)營性特征。

同時，同案人員向勇系賭博微信群的組建者，其制定賭博規(guī)則，組織人員賭博，招募代包手并安排具體流程等，對整個犯罪活動起著決定性的控制作用，系主犯；被告人謝檢軍等人系向勇招募而來，主要負責發(fā)紅包等事務，且代包手系多人輪換，地位和作用明顯要小，根據(jù)其在共同犯罪中實際作用、地位，可認定為從犯。對于代包手等從犯在量刑上應與賭場組織者有所區(qū)別。

本案案號：（2016）浙0109刑初1736號，(2016)浙01刑終1143號

案例編寫人：浙江省杭州市中級人民法院??韓??駿??錢安定??李躍華